知识拓展

（一）立法沿革

非法吸收公众存款罪是从全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第7条的规定吸收改为1997年《刑法》的具体规定，1979年《刑法》没有规定本罪。1997年《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过、2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》：将《刑法》第176条修改为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”

这次修改最突出之处，一是增加一档法定刑，即十年以上有期徒刑，从而加大了对本罪的处罚力度；二是增加退赃退赔从宽条款，即“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。

（二）向亲友或者单位内部人员吸收资金是否计入犯罪数额？

非法吸收公众存款的案件中，常出现业务员亲友或本人亦投资的情况，针对该种情况，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第5条明确规定：非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（3）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

根据上述规定，可以推出以下认定标准：（1）实施了向社会不特定对象吸收资金的，不论其中是否包括向亲友及单位内部人员吸收资金的情形，所吸资金都一并计入犯罪数额。（2）未向社会不特定对象吸收资金，仅向亲友或单位内部人员吸收资金的，所吸收资金一般不计入犯罪数额，但如果明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任，或者为了吸收资金，招揽人员成为单位内部人员的，应当计入犯罪数额。

（三）案发前已归还的本金是否计入犯罪数额？

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第3款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》亦规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的，以行为人所吸收的资金全额计算。自2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》更是对该原则进行了明确，对《刑法》第176条增设了第3款规定：“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”

根据上述法律法规的沿革，我们可以发现，案发前行为人已经归还的资金数额，仅作为量刑情节考虑，不能从犯罪数额中予以扣除之认定原则从司法解释正式纳入刑法典，成为认定非法吸收公众存款罪犯罪数额的法定标准。该标准与认定诈骗类犯罪数额的标准有着明显区别，原因便在于二者侵犯的犯罪客体不同，非法吸收公众存款犯罪侵犯的客体系国家金融管理秩序，只要行为人实施了向不特定公众吸纳资金的行为，便已经产生了危害性，对国家的金融管理秩序造成了侵害，在行为人获取投资人的资金时，犯罪行为已经完成，侵害亦已经造成。而诈骗类犯罪侵害的则是公私财物所有权，只有行为人客观上造成了被害人财产的实际损失，犯罪行为才既遂。基于非法吸收公众存款罪特殊的社会危害性，在认定犯罪数额时不以投资人的损失为标准，亦不以行为人的获利为标准，而是以行为人实际吸收资金的数额计算。

（四）案发前已支付的利息是否计入犯罪数额？

案发前已支付的利息，按照时间进行区分，可以分为两种情况：其一，投资人支付本金的时候直接将利息扣除；其二，投资人先支付全额本金，到期后再收取利息。

针对第一种情况，司法实践的观点基本统一，应当按照投资人实际支付的资金数额计算犯罪数额，即已经预先扣除的利息不应计入犯罪数额。首先，如前所述，非法吸收公众存款罪侵害的客体是国家金融管理秩序，具体表现为通过非法方式吸收公众资金，因此犯罪程度的深浅与实际吸收公众资金的数额具有直接关系。行为人采取提前支付利息的方式，系为了骗取投资人信任、吸收更多投资而采取的犯罪方式，但实际决定其犯罪程度深浅的因素应当是其实际吸收和控制资金的数额。在该种情况下，行为人并未实际控制所谓预先扣除的利息，该部分钱款亦未对金融管理秩序造成实际侵害，因此不计入犯罪数额乃是应有之义。

针对第二种情况，我们认为，应当按照全额本金计算犯罪数额，行为人待投资到期后支付的利息不应从犯罪数额中扣除。该种情况实际上与行为人案发前归还本金的情形相似，均是在案发前归还投资人部分金额，该部分金额无论是作为利息支付，还是作为本金归还，均不应当从犯罪数额中扣除。

（五）续借行为的数额认定

续借行为，按照本金收回方式的不同，可以分为两种情况：第一种情况是在借款期限到期后，行为人支付了约定的利息，但本金未实际支付，而是通过签订新合同的方式继续使用；第二种情况是借款期限到期后，行为人按照约定实际支付了利息，偿还了本金，投资人拿到本金和收益后，重新与行为人签订合同，再次投资。

针对第一种情况，我们认为，行为人与投资人虽前后签订了两次投资合同，但投资人的投资行为实际仅有一次，对金融管理秩序的侵害亦只有一次，因此，在该种情况下，犯罪数额应当仅计为实际投资的一次数额，不应当重复计算。针对第二种情况，我们认为，从表面看，第一种情况和第二种情况没有什么大的区别，但在第二种情况下，投资人实际已经完成一次投资，本金和利息发生实际转移占有后，整个犯罪过程已经完成。在双方权利义务交割完毕，投资人的本金及利息已经全部结清的情况下，行为人再次与投资人签订合同，投资人再次将其实际控制的钱款进行投资，此时的“续借”行为已经演变为一种新的再次存款行为，作为一个新的行为独立存在，其数额当然应当再次计入犯罪数额中。

综上，当上一次的本金利息已经结清，再次投资行为应当作为一个新的犯罪行为来予以认定，投资数额当然应当计入犯罪数额。如果本金利息尚未结清，或名义上结清，但本金仍在行为人的控制之下，并未发生实际的转移占有，双方就约定将本金再次作为投资投入，此种情况下，再次投资的本金不应计入犯罪数额。