第一章 合同谈判

第一节 合同谈判概述

一、合同的概念与法律特征

（一）合同的概念

合同又称协议，在古代又称契约。2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第464条第1款规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。” 所谓民事主体，即民事法律关系的主体，是指根据法律规定，能够参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的当事人。合同主体即合同的当事人，也就是我们常说的签订合同并受合同条款约束的人，包括自然人、法人和非法人组织。自然人既包括具有中国国籍的中国公民，也包括外国人和无国籍人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，如有限责任公司、股份有限公司等。非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

日常生活中，我们经常所说的合同，仅指具有财产关系的合同，如买卖合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、保证合同、保理合同、物业服务合同、中介合同、合伙合同、赠与合同及供用电、水、气、热力合同等。对于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，如离婚协议、收养协议、监护协议等，适用身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用《民法典》合同编的规定。

此外，当事人在订立正式合同文本的前期可以先行签订预约合同，约定在将来一定时间内签订正式的合同文本，该预约合同同样受法律保护。预约合同本身就是一种合同，预约当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同，其成立与生效要件适用一般合同的规定。我国《民法典》第495条规定：“ 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

一般来说，只要合同不违反我国法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗，当事人真实意思表示一致，合同即可成立。但值得注意的是，生活中有一些貌似“合同”的约定，因不属于法律事实，并非我国法律所调整的社会关系，不产生合同的法律效果。即使当事人有受拘束的法律意思，但其约定内容仍不受法律的调整。如甲男与乙女系恋爱关系，其在同居期间签订协议约定：“乙女必须按期服用避孕药，否则一切法律后果自负。”乙女为与甲男结婚，想生个小孩“拴住”甲男，便暗中停止服用避孕药。乙女怀孕并生下孩子后，甲男与乙女分手。乙女将甲男诉至法院，要求甲男支付孩子的抚养费，法院支持了乙女的诉讼请求。后甲男心生怨恨，认为自己支付孩子抚养费系乙女暗中停止服用避孕药所致，便以乙女违反“合同”约定给自己带来损失为由，向法院起诉要求乙女赔偿自己已支付的抚养费。本案中，甲男的诉讼请求实际上是不成立的，其无权请求乙女承担违约责任，因为甲男与乙女的约定貌似合同但实际上并不是合同，该约定并非法律事实，不产生法律上的权利义务关系，不受我国《民法典》中合同法律关系调整。实践中，如夫妻之间关于孩子姓氏的约定均属此类。在判断当事人之间的约定是否为我国法律上的合同，一般应根据当事人签约的目的、约定的内容性质、诚实信用原则、公序良俗原则、公平原则、交易习惯等方面进行主客观的综合判断。从主观方面，要判断当事人之间的意思表示是否真实，当事人之间对约定内容是否达成合意，是否均愿意接受条款的约束，是否具有以成立民事权利义务关系为内容的意思表示；从客观方面，要判断其约定的权利义务是否公平，责任承担是否合理，所约定的事实是否属于法律事实，是否属于法律调整的对象等。

（二）合同的法律特征

一般来说，合同具有以下法律特征：

1.合同当事人法律地位平等

在民事合同法律关系中，当事人之间的法律地位是平等的，既没有上下级之分，也没有高低、从属之别，不存在命令者与被命令者、管理者与被管理者的关系，合同当事人法律地位一律平等。任何一方都不得以强凌弱，不得凭借行政权力、经济实力等优势地位将自己的意志强加给另一方。

2.合同是多方当事人自愿达成的民事法律行为

民事法律行为以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。而合同是两个或两个以上的民事主体在平等自愿的基础上意思表示一致而达成的协议。因此，合同是双方或多方当事人自愿达成一致的法律行为，而不是某一方的单方法律行为。单方法律行为是基于民事主体单方的意思所决定，而合同则是双方或多方民事主体达成的合意。合同的主体必须有两个或两个以上的当事人。

3.合同是明确当事人权利与义务关系的文件

合同是当事人以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的而签署的文件。当事人之间的权利义务关系，是由各方当事人意思表示的内容达成一致后通过签订合同的形式加以确定的。当事人签订合同的目的，就是明确各方的权利义务关系，通过合同的签订与履行来实现当事人特定的经济目的。

4.合同是具有法律效力的协议

我国《民法典》第465条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”据此规定，合同依法成立后，对当事人就具有了法律上的约束力。这里的“依法”，既包括合同的主体合法，也包括合同的内容合法，还包括合同的订立形式及订立程序合法。一般来说，合同一般只约束签订合同的当事人，在签约当事人之间发生法律效力，也就是我们常说的合同具有“相对性”。合同依法成立生效后，任何一方当事人不得随意变更、撤销或解除合同。若一方不履行合同或者履行不符合合同约定的，就要承担相应的法律责任。