二、合同谈判概述

合同谈判是合同订立的前奏。所谓合同谈判，是指准备订立合同的双方或多方当事人，为了达成合作或交易的目的，在相互了解、平等自愿、互惠互利的基础上对合同条款进行会谈和商讨，共同确定合同权利义务而进行的谈判活动。合同谈判是合同订立的基础，合同谈判是缔约各方在达成协议之前接触和洽谈，是谈判各方达成合意、确定合同主要条款的动态过程。

（一）合同谈判主体

合同是多方事人意思表示一致而达成的协议。因此，合同谈判的主体须有双方或多方当事人，至少有两方当事人参与，仅一方当事人不存在合同谈判的问题。合同谈判主体是否为双方或多方，取决于参与谈判的各方是否具有相同的经济目的，各谈判主体能否作出相互独立的意思表示。合同谈判主体可以是双方或多方当事人，也可以是各方当事人的代理人。但这里要注意的是，合同谈判主体与合同主体是两个不同的概念。合同谈判的主体是指实际谈判合同的人，既可以是合同当事人，也可以是合同当事人的代理人。而合同主体是合同关系的当事人，是具有相应民事权利能力和民事行为能力、享有合同权利并承担合同义务的自然人、法人或非法人组织。

因此，当事人在进行合同谈判之前，无论当事人各方是通过何种途径认识，都应对谈判对方当事人的身份有充分的了解，核实对方的真实身份。如果对方是自然人的，年龄要满18周岁，或年满 16 周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源，精神、智力正常。如果对方是法人或非法人组织的，应核实其是否依法设立并有效存续，要查看对方营业执照、年检情况等证明材料，同时还应了解参加合同谈判人所任职务，有无合法的书面授权等。

（二）合同谈判过程

合同作为一种协议，须由当事人意思表示一致。当事人为达成协议，相互为意思表示进行协商，其协商过程是当事人为设立、变更、终止财产权利义务关系而进行谈判的过程。因此，合同的谈判须有当事人互为意思表示，且只能在特定范围内的当事人之间进行，并且当事人须以签订合同为目的而进行相互接触和协商。若不特定的当事人之间或者虽为特定人之间相互接触，进行协商，但并不是以签订合同为目的，则不属于合同谈判。

一般来说，当事人订立合同都要经过要约和承诺这两个阶段，要约开始，承诺生效，合同才能成立。所谓要约，是指一方当事人以签订合同为目的，向对方当事人提出合同的条件，希望对方当事人接受的意思表示。发出要约的一方称要约人，接受要约的一方称受要约人。所谓承诺，是指受要约人同意接受要约的全部条件而签订合同的意思表示。因此，合同谈判的过程其实也是当事人之间对要约与承诺反复进行磋商的过程。我国《民法典》在合同编中对要约和承诺这两个过程中的各个环节分别作了特别详细的规定。例如，如何发出要约，要约如何生效，要约如何撤销，承诺的生效时间，承诺的表示方式及期限，如何撤回承诺，承诺产生哪些法律后果等。这些规定大大细化了合同成立前的各个环节，对当事人进行合同谈判起到了十分重要的作用。

（三）合同谈判内容

合同谈判是当事人之间进行信息沟通和利益沟通的行为。信息沟通是利益沟通的前提，谈判各方的需求都在相互谈判中实现。利益沟通即达成利益的一致性或互补性，这是谈判的目的和本质。谈判各方所达成的信息沟通和利益沟通，均需在合同条款中体现。在合同谈判过程中，当事人为了达到一个预期的谈判效果，往往都会对合作或交易事项进行提问或阐述，这些事项包括项目的交易主体、资质、信用、项目名称、规模、合作模式、交易条件等内容。谈判之初，一方可先对上述事项进行阐述，另一方可根据对方的阐述进行澄清式提问，然后对各方所要达到的目标与要求进行权衡，如果初步谈判的结果与各自所要达到的预期目标相符，则各方可对合同的条款内容进行实质性谈判。

在合同的实质性谈判过程中，谈判方应围绕合同的主题共同商谈合作细节，明确各方权利义务关系，针对合同的主要条款内容进行具体商谈。我国《民法典》第470条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”在合同主要条款谈判过程中，标的条款是合同的必备条款。因此，谈判各方对标的物的谈判应当明确、具体，因标的物的数量和质量涉及各方的权利与义务，对标的物的数量、质量标准各方也应达成共识。合同价款或报酬是合同谈判中的核心问题，也是谈判各方争取的关键，谈判各方首先应掌握各类产品价格或服务的市场价格动态，除“讨价还价”外，对支付条件、支付方式等内容都需要进行认真磋商。合同的履行期限、地点和方式应在合同谈判中逐项加以明确、清晰，如果需要验收的，应明确验收时间、验收地点、验收标准、验收人员及验收机构。对于违约责任，关系到合同能否顺利履行、损失能否得到有效补偿，因而也是合同谈判关注的焦点之一，当事人应就可能出现的违约情况进行协商，并确定需要在合同中约定相应的损失赔偿条款及惩罚性条款。解决争议的方法条款是指对合同可能发生的争议提前约定处理方式的合同条款。因合同签订和履行过程中会存在各种各样的潜在风险，就难以避免合同争议的发生，所以在合同谈判过程中，对合同发生的争议，选择争议发生时的管辖法院或仲裁机构就显得格外重要，如果选择不当，劳苦奔波只是一方面，后果严重的将会对诉讼或仲裁结果产生重大不利影响。在实务中，除对上述条款进行谈判外，各方还应对合同的有效期、保密、通知与送达、解除与终止、合同生效条款等事项进行仔细商讨、充分协商，否则即使签订了合同，在履行过程中也容易产生纠纷。