案例10：保证责任的两种承担方式

——杨某诉蒋甲、蒋乙返还欠款案

案情

杨某之夫李某生前与蒋甲关系较好，从2010年起，蒋甲就以做生意为名逐年向李某陆续借款。2018年1月1日，李某因病去世。此后，杨某多次找蒋甲催款，2018年10月29日，经双方协商算账，蒋甲向杨某出具了一张欠条，内容为：“今欠杨某人民币98414元，两年内还清。”同日，蒋乙向杨某出具了一份担保书，内容为：“我自愿为蒋甲欠杨某的欠款提供担保，如蒋甲到期不能还清借款，由我负责归还。”2020年2月，杨某诉至法院，请求判令蒋甲、蒋乙返还欠款并支付逾期利息。

评析

保证合同是我国《民法典》合同编中新增的一种典型合同。根据《民法典》第681条规定，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。即保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的特征在于：

第一，保证属于人的担保的范畴。质押、抵押、留置等物的担保形式均具有担保功能，但保证并非以特定的财产提供担保，而是以保证人的不特定财产进行担保。第二，保证人必须是主合同以外的第三人，即保证人必须是债权人和债务人以外的第三人为他人债务提供担保，债务人不得为自己的债务做保证。本案涉及两个法律问题：一是保证合同是否成立；二是蒋乙应承担何种保证责任。

（1）保证合同成立。《民法典》第685条规定：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”根据本条的规定，保证合同的形式主要有三种：单独订立的书面合同、主债权债务合同中的保证条款、第三人以书面形式作出的保证。本条是在《担保法》第13条和原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条的基础上形成的。本案中，蒋乙向杨某出具担保书，杨某接受且未提出异议，符合《民法典》规定的保证合同成立的情形，蒋乙作为保证人应担保蒋甲向杨某履行债务。

（2）蒋乙应承担一般保证责任。根据《民法典》第686条至第688条的规定，保证责任的方式有两种：①一般保证责任，当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。②连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。在债务人未履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证责任范围内承担责任。保证责任的具体方式由当事人在保证合同中约定，没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任。

本案中，蒋乙出具的担保书的内容为“如蒋甲到期不能还清借款，由我负责归还”，即在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，因此属于一般保证，蒋乙享有先诉抗辩权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第26条第2款规定：“一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。”根据该条规定，在对蒋甲的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由蒋乙承担保证责任。