重点解读

本条明确了利用个人信息进行自动化决策的要求。

自动化决策技术本身具备一定的复杂性，且可能受个人信息处理者商业化决策的影响。在这种情形下，自动化决策算法犹如一个“黑箱”，信息主体无法知悉其决策流程，亦无法对其直接进行评判和监督，基于此，有必要对使用自动化决策的个人信息处理者予以必要的限制。

从自动化决策的过程和结果要求看，本条第一款强调自动化决策的透明和处理结果的公平公正。同时，本条第一款进一步强调个人信息处理者不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇，直指实践中常见的“大数据杀熟”行为。

同时，针对利用自动化决策开展信息推送、商业营销等对个人信息权益有直接影响的行为，本条第二款要求个人信息处理者同时提供不针对其个人特征的选项，这与《电子商务法》第十八条第一款规定相类似。

此外，本条第三款为个人提供了救济途径，即对于通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明，并有权拒绝。举例来说，在金融借贷场景下，如果依据数据模型自动决定个人贷款额度的，个人可以要求个人信息处理者作出说明并有权拒绝仅以数据模型自动决策的方式作出决定，相对应地，在个人依据本条提出权利主张的情况下，个人信息处理者可能需要对个人的贷款额度进行人工复核。

实务要点

1.“大数据杀熟”行为的定性

所谓大数据杀熟，是指商家利用大数据技术，基于对用户信息的分析和处理，对其中使用次数较多、对价格不敏感的客户实施差异性定价，其最终目的是达到利益的最大化。

《个人信息保护法》出台前，针对大数据杀熟行为最常用的规制依据是《消费者权益保护法》第十条规定的“公平交易权”。但该条文较为概括，且即使消费者基于“公平交易权”得到了赔偿，企业仅需要承担相应的民事责任，对于企业而言“违法成本”较低，不足以对“大数据杀熟”行为产生足够的威慑。由于“大数据杀熟”大多同市场垄断势力存在关联，故反垄断领域成为较早规制“大数据杀熟”行为的领域之一。2021年初，国务院反垄断委员会发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》，其中第十七条规定，实施“大数据杀熟”可能被认定为“滥用市场支配地位”。若一旦被认定为滥用市场支配地位，则其需要根据《反垄断法》承担相应的法律责任。具体而言，企业可能需要面临“停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”的行政处罚。

《个人信息保护法》系首次在法律层面直接对“大数据杀熟”行为作出规制，将“大数据杀熟”行为界定为“实行不合理的差别待遇”，系在《消费者权益保护法》的基础上，针对“大数据杀熟”行为性质的进一步界定。

2.如何约束信息系统的自动化决策

采用自动化决策相关技术是实践中的常见情形，已被广泛运用于贷款审批、简历筛选等环节。如何约束信息系统的自动化决策将成为《个人信息保护法》生效后企业面临的共同问题。

一方面，根据本法第五十五条的规定，就使用自动化决策机制前，个人信息处理者宜开展个人信息保护影响评估，充分评估自动化决策可能对信息主体的权益造成的损害。

另一方面，结合本条的要求，个人信息处理者应当向个人信息主体提供针对自动化决策结果的投诉渠道，通过该等渠道向个人提供必要的说明。

案例解析

*案情介绍

2018年7月19日11时55分20秒，刘某通过M公司运营的外卖平台，向某商家购买了“套餐金枪鱼三明治+红豆薏米汁”一份，收货地址为A大厦1320室，配送费为4.1元。同日12时8分20秒，其同事通过同一平台向同一商家订购了同样的套餐一份，收货地址也为A大厦1320室，配送费为3.1元。刘某诉称，M公司对其多收取的1元配送费是“大数据杀熟”区别定价，侵犯了其知情权、公平交易权等。

M公司提供平台后台日志并抗辩称，刘某订单所涉商圈当日11时47分开始订单大幅上涨，配送费动态上调，11时57分后订单大幅上涨的状态结束，配送费动态恢复正常水平。

*法律解读

本案中，法院经审理认为，刘某所述的两份订单虽然购买商家、商品、收货地址均一致，但关键是下单时间不一致。但被告提供的后台系统证据足以证明其对顾客未差别定价，M公司根据平台交易量对配送费进行动态调整，是自身的经营行为，现有证据不足以证明M公司对刘某多收1元的配送费是利用“大数据”区别定价，侵犯了其公平交易权等，并判决驳回刘某的诉讼请求。

本案折射出“大数据杀熟”类案件中的一大难点，即差别定价行为往往较为隐蔽，且消费者往往难以对此进行举证。尽管《个人信息保护法》明确将“大数据杀熟”行为纳入监管，且要求个人信息处理者保证决策的透明度，但对于此类“差别定价”行为在司法实践中如何认定，或还有待实践的进一步探索。

关联法条

《电子商务法》第十八条；《消费者权益保护法》第十条。