金融创新下保证保险法律探析
肖希[1]
摘要：在中小企业融资难的大背景下，国务院、保监会、银监会等均出台支持小微企业发展的指导意见。在立法及行业规范方面，保证保险并没有统一的立法及规范化操作模式。由于理论界和司法实务中，对保证保险并没有统一认识，由此导致的保险行业和中小企业风险不可忽视，也容易导致纠纷甚至诉讼。由于法律无明文规定且监管部门也没有具体、详尽的操作指引，各保险公司特别是小型保险公司在保证保险保单实务中操作方式也不尽一致，同时亦不够规范，甚至推出“创新型”保证保险方式，容易导致巨大的承保风险。因此，探究合理、规范的保证保险实务规则，尽快完善立法建议，具有重要的现实意义。
关键词：融资 保证 保险 规范 完善
引言
一直以来，融资是困扰中小企业的一大难题。具有担保性质的保证保险的广泛推出，由财产保险公司在中小企业向银行、融资公司、P2P等网络借贷平台融资时为企业提供保证保险，解决了中小企业融资难的困境。
“我国的保证保险业务开展的时间较晚，主要是汽车消费信贷履约保证保险和住房贷款履约保证，对于小微型企业的贷款保证保险还处于试点阶段。”保证保险在中小企业融资时，为借款人提供了信用方面的增信服务，在中小企业解决融资难问题上起到了积极的作用。
作为一种新型融资中的保险，保证保险涉及借款合同关系、保险法律关系中多方主体，法律关系较为复杂。我国现行法律未对保证保险作出具体规定，导致在理论和实务中，对这一问题的认识存在较大的分歧，本文旨在分析保证保险的基本法律属性基础上，提出具体实务操作建议。
一、保证保险概述
中小企业在提供就业、增加财税收入等方面，发挥了重要作用。但由于财务制度不规范、缺乏有效的信用评价体系等原因，融资难一直是制约中小企业发展壮大的主要障碍。
（一）保证保险发展
保证保险最早发源于美国等西方国家。我国保证保险起步较晚，最早始于20世纪90年代，当时主要用于房屋、汽车消费贷款领域。
“为有效缓解中小企业融资难问题，自2009年起，浙江省分别在宁波、舟山开展了城乡小额贷款保证保险和中小企业贷款保证保险试点工作”。2011年10月12日，国务院出台了包括积极发展小型、微型企业贷款保证保险和信用保险等九条金融财税政策措施。2012年4月国务院出台的《关于进一步支持小微企业健康发展的意见》指出，积极发展小微企业贷款保证保险和信用保险，加快小微型企业融资服务体系建设。保证保险在中小企业、小微型企业融资中起到了很好的桥梁作用。在监管部门积极支持下，2012年3月30日，中国平安财产保险股份有限公司首次推出小微型企业贷款保证保险业务，帮助企业从合作银行获取贷款。
2014年8月10日，国务院保险业“新国十条”《国务院关于加快发展现代保险服务业的若干意见》（国发〔2014〕29号）提出鼓励保险公司提供个性化、定制化产品服务。2015年1月8日，中国保监会、工业和信息化部、商务部、人民银行、银监会联合发布《关于大力发展信用保证保险服务和支持小微企业的指导意见》（保监发〔2015〕6号）提出，鼓励保险公司与银行合作，针对小微企业的还贷方式，提供更灵活的贷款保证保险产品。
2015年10月19日，互联网金融平台小马金融与天安财险对外宣布，共同推出由天安财险全额承保的“天马系列产品”。近几年来，保证保险为微网贷、陆金所等理财平台中部分产品、中小企业融资提供了融资担保服务。
（二）保证保险的特征
保证保险，是指投保人向保险人以借款合同或融资合同等基础合同的履行为保险标的，以出借人为被保险人向保险人投保，当投保人违约时，由保险人承担保险责任的一种财产保险。
保证保险的基本特征：
1.与信用保险中投保人为卖方即债权人不同，保证保险的投保人为需要资金的借款人即债务人，如对外借款的中小型企业、小微企业、房贷险的购房人、消费信贷中的消费者。
2.与信用保险中被保险人通常与投保人一致不同，保证保险的被保险人为提供资金的出借方，如银行、融资公司、P2P等平台。
3.保险标的为基础合同项下债务的履行，即相应的《借款合同》《融资租赁合同》等合同项下，投保人还款义务的履行。保险责任通常为：对应基础合同项下，投保人不履行还款义务达到保险合同约定期限时，由保险人承担还款义务。
4.一般商业保险，保单仅涉及投保人、被保险人、保险人，承保标的不涉及其他基础民事合同关系。保证保险合同为独立合同，但保证保险合同中的保险关系的存在必然对应基础合同——借贷或融资关系，即承保保险合同承保标的对应的借贷合同，如《融资租赁合同》《贷款合同》等。
5.保险人保险责任承担与否取决于：投保人是否违约，不论该违约系因经营不善、破产等客观原因导致，还是因投保人主观故意不履行合同义务。
二、保证保险立法现状和现实
1983年9月1日开始实施的《财产保险合同条例》是我国关于财产保险方面最早的立法。1985年3月3日，国务院颁布了1985年4月1日开始实施的《保险企业管理暂行条例》（已失效）。1995年10月1日，开始实施的保险法中没有关于保证保险的规定。
2009年10月1日开始实施的保险法第九十五条，第一次明确将保证保险列入财产保险项下外，但时至今日，立法上没有关于保证保险的明确具体规定。
（一）保证保险的法律性质
一直以来，理论和实务界对保证保险的定性、法律属性均有争议。理论界主要有三种不同观点。
1.担保说
担保说认为，保证保险是一种保证行为。“当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的。换言之，所谓保证保险合同，形式和实质是不一致的，是采取保险形式的一种担保手段。”中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师梁彗星教授认为，保证保险合同的本质和目的决定：当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，达到担保借款合同债务履行的目的，投保人（债务人）对于保险标的（债务履行）不具有保险利益。该观点认为，保证保险应优先适用保险法的规定，如保险法虽有规定但适用该规定将违背保证保险合同的实质和目的的情形，应当适用担保法的规定，对保险法未规定的，应当适用担保法的规定。
2.保险说
保险说认为，保证保险是一种新的保险类型。北京师范大学法学院宋刚认为，保证保险虽然与一般的财产保险比较而言具有某些特点，但是它依然符合保险法的基本原理，就是本来意义上的保险合同，而非担保法意义上的担保。该观点认为，保证和保险同为民商法中的重要制度，它们都能够有效地保障债权人的利益，地位是平等的。在法律适用上，保证保险合同应该首先适用保险法，如果保险法没有规定的，适用合同法以及民商法的基本原理。
3.混合说
混合说认为，保证保险是投保人（借款人）以出借人为被保险人，向保险人投保，实质为保险人为投保人提供担保的一种保险。大连理工大学法律系李叶丹认为，保证保险，对于债务人和保险人来说，两人之间是保险关系，而对于保险人、债权人来说，它们之间的关系是基于债务人与保险人之间的保险合同而产生的保险关系，也是由于保险人与贷款人订立的保证合同而产生的保证关系。该观点认为，保证保险既具有保险的性质又具有保证的要件，在保证保险法律关系中要首先适用保险关系，当债务人恶意不履行或者保险合同无效的情况下，保证关系发生作用。
笔者认为，从形式上及程序来看，保证保险和担保无论是形式还是实体均不一致。保证保险是债务人投保、保险人评估承保风险、精算费率后承保、出具保单；担保是保证人作出担保的承诺，分为一般保证和连带责任保证。
从实体上看，保证保险和担保实质上均系为债权人提供保证担保。但担保中，如债务人不履行合同义务，一般保证担保下，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证；连带责任保证下，当债务履行期限届满而债务人没有履行债务时，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，而不必考虑债务人是否真的没有履行能力。在保证保险中，只要发生了债务人不履行债务的约定赔付条件，被保险人即可以向保险人提出保险理赔申请，要求保险人按照保证保险合同约定承担支付保险金的义务。
因此，保证保险不同于普通的商业保险，也不同于保证担保，为一种特殊的财产保险，法律适用上应适用保险法。即为债权人提供保证担保的一类特殊财产保险，其性质为担保借款合同履行的特殊财产保险。法律适用上应适用保险法，但在保险法未明确规定时，应从生效的保险合同条款即合同法作为法律适用的基本原则。
（二）保证保险司法实践
各地法院在司法实践中，对保证保险纠纷采取了不尽相同的认定办法。
在中国建设银行股份有限公司金华婺城支行与天安财产保险股份有限公司金华中心支公司保证保险合同纠纷案中，浙江省金华市中级人民法院认定保险公司的保证保险为保证担保行为。金华中院在（2014）浙金商终字第1871号民事判决书中认定，双方在协议中约定天安财险为建设银行的汽车消费贷款提供保证保险，依据条款内容及双方当事人庭审陈述，该协议实为保证担保合同。具体到本案，即为天安财险为楼某阳的汽车消费贷款向建设银行提供保证担保。建设银行有权在主债务履行期限届满之日起六个月内要求天安财险承担相应的担保责任。由于楼某阳向建设银行贷款的期限为自2003年8月8日起至2006年8月8日止，且楼某阳从2005年3月28日开始已不按期还款，而本案建设银行起诉的时间为2014年9月1日，建设银行亦未提供证据证明在规定的担保期间内向天安财险主张过权利，并一直存在催讨行为，故本案已过担保期限，天安财险的担保责任应予以免除。
最高人民法院在保证保险案件审理中，采用了保证保险为保证说之观点。人保葫芦岛公司与建行葫芦岛分行保证保险合同纠纷案，最高人民法院（2013）民申字第1565号民事裁定书认为，最高人民法院对湖南省高级人民法院关于《中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告》的复函指出：“保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律”，故人保葫芦岛公司主张本案应优先适用《中华人民共和国保险法》的相关规定的再审理由不能被支持。
2015年河南省高院认为保证保险合同为保险关系，应适用保险法，采用保险说。在广发银行股份有限公司焦作分行与信达财产保险股份有限公司河南分公司保证保险合同纠纷二审案中，河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第410号民事判决书中认为，因本案纠纷系保证保险合同纠纷，并非借款担保合同纠纷，应依据双方合同的约定及《中华人民共和国保险法》的相关规定处理本案纠纷，而不应适用《中华人民共和国担保法》的相关规定。
（三）创新型保证保险
近年来，在金融创新的背景下，哪里有市场，哪里就会有创新。随着金融保险行业竞争的白热化，由于监管及立法方面的缺失，保证保险没有规范化的操作流程指引，也由于政府政策支持，如2014年9月2日，浙江省政府发文《关于进一步发挥保险功能作用促进我省经济社会发展的意见》指出，开展小额贷款保证保险、科技保险等保险产品创新，探索建立巨灾保险制度。在此背景下，出现了创新型保证保险产品。
金融创新（Financialinnovation），是变更现有的金融体制和增加新的金融工具，以获取现有的金融体制和金融工具所无法取得的潜在利润。具体地说，金融创新主要泛指金融制度创新、金融市场创新、金融产品创新、金融机构创新、金融资源创新、金融科技创新和金融管理创新等内容。
创新型保证保险大体包括投保人端创新（投保人集合型）和资金集合端创新（资金集合型）。
1.投保人集合型：在投保人端，名为单一投保人，实为无数个体集合的投保集合体。即以A公司为投保人，A公司下投资或召集或联合若干主体，A公司作为统一投保人下的实质投保参与人，参与到主借款合同中资金使用，也参与到资金还款中。
网吧保证保险即为典型的投保人集合型保证保险。以某企业法人为投保人，投保人以融资租赁方式向融资公司融资租赁电脑等设备，该设备投向与投保人有租赁关系或合作关系的其他众多网吧，由网吧向投保人转租赁设备。借款合同项下，投保人及实质的个体投保人，以租金偿还形式归还借款。投保人为了满足融资租赁公司控制租赁风险的需要，向保险公司投保保证保险。
在网吧保证保险中，有的投保人除向融资租赁公司借贷外，也有向银行等金融机构借贷，借贷款项明为投保人个人，实质为市场中众多网吧集合体。
2.资金集合型：保证保险承保标的《借款合同》或《融资合同》等基础民事合同中，资金来源于理财产品等众多出借人资金的汇集。通常表现为以P2P网络平台，将平台中众多个体出借的资金，以个体对应个体方式出借，最终无数个体资金集合成巨额资金出借给投保人，或直接汇聚为资金池形成巨额资金，然后出借给投保方。
此类保证保险中，网络平台出借资金来源于平台自有资金或众多个体出借资金，该类保证保险中，借贷资金名义上来源于单一个体，实质为众多不特定个体资金的集合。
三、保证保险规范与完善
虽然保证保险在我国现实生活中已存在多年，但无论从法律、法规、规章等规范性文件层面，还是从各个保险公司、银行等金融机构的操作层面，都未形成有序的具体操作规范。笔者试图从创新型保证保险风险分析、保证保险承保规范、立法建议等五个方面作一些有益的探索。
（一）创新型保证保险的风险分析
2016年1月19日，中国保监会《关于加强互联网平台保证保险业务管理的通知》规定，保险公司应当严格审核投保人资质。保险公司应当了解投保人的资金流向、财务状况、历史信用记录、还款来源、偿债能力等信息，并结合自身业务发展和资产规模情况，选择信誉良好的优质户，审慎开展业务。
1.金融创新下投保人集合型保证保险风险
（1）高赔付风险：众所周知，我国小微个体财务、人员、经营的不稳定，在高房价高人力成本下，小微个体盈利难。保险公司难以及时了解众多小微个体经营情况，对个体信息难以及时有效获得。
此类保证保险名义投保人下，一旦集合型的小微个体违约，则保险标的赖以成立的基础合同出现违约，保险人即应按照保证保险合同约定，向借贷方承担保险责任，归还剩余未归还款项的本息。
（2）或损害其他投保人利益：保证保险出险概率大于一般商业保险，出险原因分为：不可抗力或经营不善导致债务人无法履行还款义务，或债务人主观上转移资产、跑路等主观上导致不履行还款义务。小微个体集合型保证保险的出险风险，远远大于普通保证保险。一旦出险赔付金额巨大，基于保险公司承担保险责任的资金来源于众多投保人的保费投入，高风险的巨额保险赔付，实质损害的是保险公司众多投保人的利益。
2.资金集合型保证保险，基础关系中被保险人的资金来源于众多不特定的出借群体，被保险人（平台）实质上起的是资金归集作用
2016年4月13日，中国银行业监督管理委员会等十五部委印发《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》的通知（银监发〔2016〕11号）指出，网贷机构应当以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。同时，部分以网贷名义开展经营，涉及资金归集、期限错配等行为，已经脱离信息中介本质，异化为信用中介的机构，也是本次排查和整治的对象。从法律属性看，资金归集型的借款平台，涉嫌非法集资。非法集资下，借款人违约时，保险人是否应当向非法集资平台的被保险人赔付保险金？笔者认为，从保证保险合同为独立的合同来看，作为保险标的的基础借款合同不影响保证保险合同的效力，保险人应当承担保险赔付责任。
从出借个体看，如借款人违约，如保证保险的保额足够覆盖出借金额，且不存在保险人因赔付金额巨大而难以支付的风险时，出借资金不存在回收风险。但是，保险人为违规的借贷平台（被保险人）提供保证保险，被保险人本身为不规范经营的平台，如其因有保险人承保兜底，将归结的资金违规出借，债务人不履行合同义务的风险加大，在这种情况下，保证保险也同样处于高赔付风险中。
（二）建立被保险人风险共担机制
保证保险中，保险合同一旦成立，投保人无论是主观故意还是客观上不能还款，保险人均须按照保险合同约定承担保险责任。被保险人（债权人）因利益有保险人的保障，存在贷款或放贷或出借资金时，从宽审核、滥放资金。为避免债权人因无后顾之忧而不予审核或从宽审核，保证保险中，应要求被保险人放贷对象为有一定能力者为借贷对象，不得不尽合理审慎义务。
为避免被保险人因有保险人兜底承保而乱放乱贷，应建立被保险人风险承担机制。保险人仅承保不能还款金额的一定百分比，如50%～80%，剩余20%～50%则由债权人自行承担，以此促使放款人谨慎行事。
（三）建立投保人风险共担机制
一般商业保险，投保人投保缴纳保险费，保险人按照保险合同约定承担保险责任。保险法第六十条规定，保险人向被保险人赔偿后，在保险赔偿范围内对第三人享有代位请求赔偿权。保证保险中，保险人是基于投保人的违约导致保险责任的承担，显然保险法第六十条不适用于保证保险。
保证保险的投保人，通常为没有抵押资产难以从银行获得贷款的企业，因此保证保险承保风险普遍大于普通商业保险，有必要建立投保人风险共担机制。
虽然保险法关于第六十条代位求偿之规定不适用于保证保险保险人承担保险责任后，仍可依据被保险人的授权，向投保人进行追偿，但是，保证保险的投保人往往为偿债能力不足的借款人。为避免投保人随意违约触发保险责任，基于法无禁止即可为的基本原理，保险人在承保保证保险时，对没有固定资产、经营前景不明的投保人，可要求投保人以及投保人提供有一定资质第三人出具保险人承担保险责任后享有无条件追偿权的承诺函。同时，可要求有资产或有抵押物的投保人或第三人，提供抵押担保，以尽量控制承保风险，规避投保人随意任意违约的风险。
（四）规范保证保险承保
投保人集合型保证保险，显然是没有对真实投保人进行资信审核或系以侥幸心理收取保费，才导致出险风险高，这种情况下，保费的收取即意味着大概率的巨额保险金赔付。资金集合型保证保险，显然系未对资金来源进行审核，此类保证保险除借款人违约导致出险概率高外，还容易因资金来源涉嫌非法集资导致不必要的麻烦。
保证保险相对其他普通商业保险的出险概率更大，保险人在承保前应建立如银行放贷前的具有专业风险判断经验的专业人才。承保前，对投保人资信调查、实地察勘、风险评估，建立良好的承保操作规范，是保证保险持续发展的根本。
保险人承保时，应提高自身的风控能力，防范承保风险，在承保环节，将投保人集合型保单高风险保单拒之门外。
在风控措施到位情况下，对巨额保证保险保单，保险人应建立再保险、共同保险等降低保险风险的机制。共同保险与再保险均具有分散风险、扩大承保能力、稳定经营成果的功效，有利于保险人实现保证保险业务收支平衡与稳健的经营。
（五）保证保险的立法保障
保险法对保证保险有概括性提及，但没有具体关于保证保险性质、属性、法律适用方面的明确规定及解释。保险法九十五条承认保证保险属于财产保险之外，现有对保证保险的规定，无论从立法的层级还是内容的详尽程度都不能为保证保险在企业融资、金融创新中有序开展提供足够的立法支持。较之其他的普通商业保险，由于保证保险会涉及大量的保险法甚至担保法的特殊规定，如无明确法律规定，无论理论界还是实务界甚至司法实践中，均容易出现不一致甚至冲突的做法，这样会损害法律的严肃性也导致实务中的混乱。
另外，保证保险从其本质而言是一种保险，适用民法领域的一般原则，而在相关法律或行政法规缺位的情况下，为了使保证保险的业务能正常地开展，各个保险公司制定了形式各异的承保规范。这一混乱的局面保证保险归于法无明文规定的无奈，亦不利于当事人合法权利的保护。因此，在保证保险在金融创新贷款蓬勃发展的现实情况下，在立法层面，人大、人大常委会或保监会部门规章应对保证保险的内容、法律适用等方面予以明确规定。人民法院应当尽快出台关于保证保险法律适用、争议解决的司法解释。保险行业协会应在保单承保审核、投保人类型、信用体系保障及检索、各方当事人权利义务等方面出具详细的指引及具体的实施细则。这样才能使保证保险服务于实体经济的局面得以规范，也有利于降低金融机构在开展保证保险业务中的法律和金融风险，更有利于保护保证保险各方当事人的利益。
[1] 肖希，浙江五联律师事务所，合伙人。