第四章 肖像权
第一千零一十九条 【肖像权的保护范围】
任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。
未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
【法条链接】
《民法总则》第110条；《民法通则》第100条、第120条
【立法背景】
《民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。自1986年《民法通则》颁布以来，肖像权一直是明确规定的公民享有的一项民事权利。2009年《民法通则》进行修正，肖像权的内容没有变化，表达方式和1986年版本一致。同时，《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。2017年颁布的《民法总则》第110条规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。《民法总则》将肖像权和生命权、身体权等公民享有的人身权一并规定在一条中，并没有单独就每一项权利再进行分条的规定。
在《民法典》中系统地进行肖像权立法，在我国甚至世界各国法律体系中都是首次。《民法典》在第四编人格权的第四章肖像权中第一次系统地规定了肖像权的保护体系。肖像权之精神利益是肖像权的核心利益，包括权利人对自己肖像享有完整的权利，禁止他人丑化、污损或以信息技术手段伪造等侵害肖像的行为。《民法典》中对于肖像权保护的重大变化就是，原来《民法通则》中规定的“以营利为目的”这一必要条件被删除，意味着2021年《民法典》生效后，只要未经权利人同意，擅自使用他人肖像就可能构成侵权。
【条文解读与法律适用】
一、侵害肖像权的方式和手段
本条第1款规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。从这一规定来看，侵害肖像权的主体不限于个人，还包括任何组织，也就是说一切法律主体均可成为侵害肖像权的主体。此外，对于侵害肖像权的手段，明确提出丑化、污损或者利用信息技术手段伪造的方式。特别是信息技术手段伪造这种方式的规定回应了目前信息技术发展阶段的现实需求，对于保护肖像权具有重要意义。
二、侵害肖像权不再“以营利为目的”为要件
本条第1款还规定，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。这里删除了之前《民法通则》规定的“以营利为目的”这一必要条件。也就是说，《民法典》生效后，未经肖像权人同意，制作、使用或公开肖像的，不再需要以营利为目的。肖像权的保护范围较之前扩大了很多，保护力度也是前所未有的，这充分体现了《民法典》对肖像权这一人格权的尊重和保护。同时，该款还有一个但书，给法律有特殊规定留下了空间。例如，在《民法典》第1020条就规定了肖像权的合理使用。也就是说，在符合第1020条规定的情况下，虽然未经肖像权人同意，制作、使用、公开了肖像权人的肖像也不构成肖像权侵权。
三、肖像权与著作权的关系
本条第2款规定，未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。从著作权法的角度讲，将他人肖像拍摄、雕塑或绘制成作品后，著作权人享有对肖像作品的著作权。《著作权法》第10条规定了著作权人享有对作品的人身权和财产权。其中，人身权包括发表权、署名权等，财产权包括复制权、发行权、出租权、展览权等。第22条规定了12种对著作权限制的情形，即明确了著作权合理使用的范围。《著作权法》中对于权利行使的限制是通过明确列举的方式规定的，没有兜底性条款。也就是说，除了法律中明确列出的12种情形，任何人实施了《著作权法》中赋予著作权人的权利均需要取得著作权人的许可。前述12种合理使用的情形并未包含未经肖像权人同意，以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。换言之，《民法典》中规定的肖像作品权利人在行使其著作权时需要取得肖像权人的同意，这是对著作权行使的一种限制，更是对肖像权的一种强保护。
（张玲玲 撰写）
第一千零二十条 【肖像权的合理使用】
合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：
（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；
（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。
【法条链接】
《民法通则》第100条；《民通意见》 第 139 条
【立法背景】
本条是关于可以不经肖像权人同意，合理使用其肖像情形的规定。在《民法典》颁布前，不管是法律还是相关司法解释，都没有规定可以不经肖像权人同意，合理使用其肖像的情形。仅将“未经本人同意”和“以营利为目的”作为侵害他人肖像权的两个必要构建要件。《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《民通意见》 第 139 条则规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”由此可见，法律和司法解释都将“以营利目的”作为使用他人肖像是否侵权的基础性判断要件，其暗含的意思在于如果并不是以营利为目的，可以不经肖像权人同意就使用其肖像。但现实情况是：就算不以营利为目的，仍有大量的使用行为侵害了肖像权人的合法权益。譬如，利用信息技术手段将不同公民肖像进行“嫁接”，制作“恶搞”他人的卡通形象等。面对这些新情况，如果再把“以营利为目的”作为侵权的必要条件，一方面会导致肖像权人合法权益得不到有效保护，另一方面也不利于普遍尊重他人合法权益社会氛围的形成。
此外，《侵权责任法》和《精神损害赔偿解释》关于肖像权侵权保护的规定也并没有单独将“以营利为目的”作为侵害肖像权的构成要件。但如果删除“以营利为目的”的情形，规定任何使用一律需要取得肖像权人的同意，也极不现实。诸如课堂教学、新闻报道、基于公共利益的社会管理等诸多可能会涉及他人肖像的活动将很难开展起来。现代社会诸多社会活动都需要利用肖像，若凡利用公民肖像都要经过本人同意，必定会给正常的社会生活造成诸多不便，极大提高社会运行成本。[1]
因此，基于“不以营利为目的”情形下，肖像权人合法权益保护的现实需求。不再将“以营利为目的”作为侵害肖像权的构成要件具有很强的现实意义。同时，也确有必要规定一些可以不经肖像权人同意就可以使用其肖像的情形，以平衡肖像权严格保护与合理使用的关系。
近些年来，参考《著作权法》第22条中关于著作权人作品合理使用的相关规定，司法界与学术界就不经肖像权人同意使用其肖像的情形进行了大量的探讨，形成了一些司法判断标准，也达成了一些学术共识。具体来看，在教学科研、新闻报道、国家机关依法履职、维护公共利益或肖像权人合法权益等情形下，可以做到“合理利用”。虽然在这些使用情形下仍存在非法或不当使用而侵害肖像权人合法利益的可能，但是总体而言，确立在这些情形下，可不经肖像权人同意而使用其肖像具有现实正当性。
在立法过程，还有一些较为具体的建议，譬如关于公众人物肖像的合理使用范围是否应当大于一般的社会公众，单位内部对于其员工情况介绍中使用肖像进行展示是否是合理使用，集体肖像的保护与利用等。这些意见中，有些已经糅合体现在现有条文之中，有些抽象到了兜底条款内。
【条文解读与法律适用】
一、合理使用的五种类型
本条列举了合理使用的五种情形：
1.为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像。此种类型严格限定了肖像的使用主体、使用情形、使用种类。使用主体是个人而不是集体，更不是法人或其他组织，而是站在自身角度的自然人；使用情形为在自身的学习或艺术欣赏、课堂教学或者科学研究中，而不是在其他的情形下使用；使用肖像的种类是肖像权人已经公开的肖像，这里的公开应该一般理解为面对社会大众的公开，而不是在一定特定范围内的公开。但如果使用人仅在肖像权人公开的特定范围内使用，也应当视为合理使用。
2.为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。新闻报道是社会公众获取社会信息，实现知情权的重要途径，不管是影像新闻报道还是图文新闻报道，均可能涉及与新闻报道相关人员的肖像问题，或作为新闻报道的主要对象，或作为新闻报道的背景，这种使用对于新闻报道而言是不可避免的。此种情况下的合理使用包括制作新的肖像、使用既有肖像或新制作的肖像、公开既有肖像或公开新制作的肖像等情形。值得注意的是，在新闻报道中使用的肖像，法律并未限制于肖像权人已公开的肖像。
3.为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像。此种情形主要强调对国家机关依法履职的保障，部分国家机关履职过程中不可避免地会涉及制作、使用或公开他人肖像问题。比如公安机关会公布具有严重社会危害性的在逃嫌疑人肖像，也会公开划片民警的肖像。
4.为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。个人与社会的关系不仅体现为事务的公共交织性，也体现为空间环境的连接性，绝大多数的人会与公共环境发生联系。譬如为了展示车站、医院、商场等特定公共环境的具体情况，在通过影像资料呈现时，就会不可避免地涉及身处这些地方的乘客、患者或顾客肖像的制作、使用、公开问题，此种情况也属于合理使用。
5.为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。如何科学地界定公共利益，平衡好公共利益与私人利益的关系，一直是我国立法、执法、司法工作的难题。本条所确立的公共利益合理使用原则，是兜底条款，也是使用人的抗辩条款，使用人需要有充分的理由、证据表明，在上述四种情况之外，自身制作、使用、公开肖像权人肖像的行为是为了维护公共利益。关于为了维护肖像权人合法权益而使用其肖像，有学者认为：此种情况下，使用他人肖像的人主观上大多为善意，其为肖像权人合法权益而使用肖像权人之肖像，有利于及时维护肖像权人的利益，不会造成负面影响。如某人失踪，其亲属、朋友为寻找线索而四处张贴寻人启事，将某人肖像印于其上。[2]同样，这种为了肖像权人合法权益的行为，需要使用人有相应证据予以支持。
二、合理使用也需合法、谨慎
需要注意的是，在上述情形下，使用者使用他人肖像仍需遵循合法使用原则，注重肖像权人合法权益的保护。不能丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害肖像权人的合法利益。譬如在法学课堂教学过程中，使用他人公开的肖像作为讲述犯罪嫌疑人“典型长相”的配图；在影像中故意截取肖像权人不雅姿势或动作进行展示，误导公众对肖像权人的公共评价；在展示特定公共环境过程中，比如特种疾病的医院等，因公开部分患者肖像，从而导致肖像权人就医隐私权利受损等。
同时，虽然本条规定事先可以不经肖像权人同意，但从维护肖像权人人格尊严、减少纠纷角度出发，使用人也可以采取事前告知、事后充分说明的方式，最大限度争取肖像权人理解；在不以肖像权人肖像为主要呈现或者不宜呈现肖像权人肖像的情形中，可以采取遮挡、打码等多种技术处理方式，避免肖像权人肖像的不当公开。
（刘建 撰写）
第一千零二十一条 【肖像使用条款的解释】
当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。
【立法背景】
本条是关于肖像许可使用协议中肖像使用条款理解争议的有关规定。类似的规定见于《民法典》合同编中关于合同格式条款的相关内容，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本条规定独立于本法的合同编外，体现了立法对于肖像许可协议的特别干预，体现了对肖像权人进行倾斜保护的立法态度。也有观点认为，法律作出侧重肖像权人保护的规定就是为了避免出现对肖像权人的精神利益侵害，以维护实质公平。这种特殊解释规则，目的在于通过特殊解释方法之采用，直接干预具体案件当事人之间的关系，排除作出不利于肖像权人的解释结果，维护利益平衡。[3]
【条文解读与法律适用】
实践中，除了少量经常需要提供自身肖像供有关商业主体使用的肖像权人会通过较为专业的法律团队把关肖像许可使用协议外，大部分偶发的肖像许可使用行为，没有书面协议或书面协议过于简单，又或书面协议相关条款不利于肖像权人保护自身合法权益。因此，为从根本上保护肖像权人的合法权益，规范业已市场化的有偿肖像许可使用行为，本条规定，发生争议后，肖像许可使用协议应当做有利于肖像权人的解释。
但是这种有利于肖像权人的解释，也应当服从平等自愿、公平、诚实信用等合同法的基本原则。譬如某明星与其代言企业约定：使用肖像代言的年度费用除基本费用外，其收入还包括该企业产品使用其肖像推广后与上年度比较净增额的百分之一至百分之二确定，最低不得低于100万元。如果使用该明星代言后，该企业的年度销售额确实大幅增加，增加了2亿元。按照约定，企业将支付该明星不低于200万元的代言费用，但如果该明星指出对使用条款理解有争议，认为企业应该依照百分之二的标准即400万元予以给付。此种情况下，笔者认为：虽然双方对使用条款中约定支付标准为百分之一还是百分之二有争议，但是不宜机械地认为应该完全支持肖像权人的主张。具体适用百分之一至百分之二之间的哪个比例，合同既然将主动权赋予了企业，企业确定何种比例都应当被尊重与认可，约定保底100万元的分成，肖像权人在签订合同时候对此种风险规避的选择，也应当公平地体现在履行合同的过程中。
（刘建 撰写）
第一千零二十二条 【肖像许可使用期限】
当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。
【立法背景】
本条是关于肖像许可使用期限的规定。针对的是约定不明或者变更约定、解除协议等存在肖像许可使用协议的情形，而不包括《民法典》第1020条肖像合理使用的情况。肖像使用许可协议作为特定领域的合同并没有出现在《民法典》第三编的典型合同中，是遵循关于本法第三编第七章关于合同解除的一般规则，还是重新确立新的规则，体现了立法者对于本类合同法益保护与平衡的态度。显然，本条的规定与本法第三编第七章的解除规则具有明显差异，根本上还是延续了《民法典》第1021条的立法态度，虽然法定解除权同样适用于合同双方当事人，但其实质上是作出了有利于肖像权人的规定。
【条文解读与法律适用】
本条第1款将没有约定或约定不明的协议的解除权平等赋予了肖像权人与肖像使用权人。这里的没有约定或约定不明既包括已经订立的使用协议中没有相应的使用期限的条款或者约定不明，也包括有一定期限的使用协议，到期后没有自动解除，双方实质上在继续适用。譬如，合同约定使用期限为一年，到期后合同自动解除。一年期满，使用人继续支付一年费用，而肖像权人未表示反对。此后，如果一方当事人提出解除使用协议，要退还一定费用，就应当视为当事人对使用期限没有约定，而不宜认定为该使用协议也为一年。
本条第2款针对的是对于许可期限有明确约定的情形，特别地赋予了肖像权人单方解除权。有学者认为“合同信守原则，是合同法的基本原则。赋予肖像权人单方解除合同的权利，是对合同信守原则的突破。合同法仅在极为特殊的情况下，才会赋予合同一方当事人随时解除合同的权利。肖像许可使用合同一般具有对价，相对人应向肖像权人支付许可费，这是商业性质的交易合同，以牺牲相对人利益为代价，赋予肖像权人特别的单方解除权本就是对合同信守的极大突破，故不能毫无限制”[4]。在解除限制方面，第2款规定了一项前提，两项附随义务。前提是肖像权人需要基于正当理由。肖像使用会给肖像使用人带来现实或者潜在的利益，使用人对该利益或有支付对价的其他付出，或者相应的潜在安排。如果肖像权人无正当理由解除，会使肖像使用人利益处于极度不确定状态，既不公平也不利于公平诚信市场环境的形成。因此，肖像权人的解除必须基于可以证明的正当理由。两项附随义务中，其一是解除之前的合理期限告知。本条第1款、第2款都规定了解除发起方应当在合理期限之前通知对方。这里采取合理期限的模糊规定而并没有具体规定为7天、15天或者30天，主要是考虑到不同的许可使用协议其使用期限、范围可能存在较大差别，因合同解除需要进行调整的时间无法统一。当然，提前通知的期限是否合理，可以在具体案件中，由司法机关根据客观事实具体裁量确定。其二是赔偿义务。如前所述，使用权人支付相应对价，形成商业现实或期待利益。肖像权人解除协议给使用人产生的损失可以适用业已约定的违约责任，如果双方对违约责任没有约定的，可以按照相关实际损失确定。此外本条中“除不可归责于肖像权人的事由”是指解除不涉及肖像权人自身的因素，并非指在非归责于肖像权人事由的情况下，肖像使用人不获得赔偿。即肖像使用权人只要生效合同被解除，就有要求肖像权人进行赔偿的权利。如果肖像权人能够证明解除非基于自身而是基于第三人原因，那么应由第三人承担对肖像使用权人的赔偿。
（刘建 撰写）
[1] 张红：《民法典之肖像权立法论》，载《学术研究》2019年第9期。
[2] 张红：《民法典之肖像权立法论》，载《学术研究》2019年第9期。
[3] 张红：《〈民法典各分编（草案）〉人格权编评析》，载《法学评论》2019年第1期。
[4] 张红：《〈民法典各分编（草案）〉人格权编评析》，载《法学评论》2019年第1期。