第一章 合同的识别

001 招商引资协议纠纷提起民事诉讼还是行政诉讼[1]

裁判要旨

行政协议一般包括以下要素：一是协议一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。本案招商引资协议内容除包括相关民事权利义务约定外，还包括大量难以与协议相分离的行政权利义务约定，依法属于行政协议范畴。

由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性，判断一项协议是属于行政协议还是属于民事协议，不能仅看其名称，也不能仅依据其中的少数或者个别条文来判定，而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。就本案的招商引资协议而言：协议的一方当事人海陵工业园管委会是行政机关；海陵工业园管委会在协议中处分的虽有民事机关法人的职权，但如有关土地出让金价格的确定、二期项目开发用地的预留、配套平整土地、给予政策补贴、帮助减免相应税费、对开发、利用土地及未来改变土地用途时的同意并逐级上报审批、对斯托尔公司可能存在的违法用地行为的监督管理和行政处罚等约定，主要是行政职权；协议的如约履行，将相应提高当地经济生产总量，提高政府财税收入，部分解决就业问题，有助于对外开放、经济技术发展和产业结构调整，有利于地方的长远发展，显然是为了促进社会公共利益；协议的主要内容包括政策补贴、税费减免奖励、配套人才住宅、高管人才子女就学等，约定的是行政法上的权利义务。

招商引资协议中有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离的，原告在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，有权就招商引资协议的全部或部分内容提起诉讼。斯托尔公司在一审诉讼期间或者根据一审法院的指引，可选择通过民事诉讼解决本案纠纷，但鉴于斯托尔公司因诉讼管辖等方面考虑，坚持选择行政诉讼程序寻求救济，则应同样予以尊重，并作为行政案件立案和审理。

案情介绍

一、海陵工业园管委会、斯托尔公司先后于2013年9月、12月签订《海陵工业园区工业项目招商合同书》《补充协议书》（以下统称招商引资协议）。斯托尔公司于2014年12月1日完成土地摘牌，以新注册的森托尔机器人有限公司作为受让人，与泰州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。

二、斯托尔公司认为泰州市政府、海陵区政府、海陵工业园管委会未依照招商引资协议的约定履行义务，遂于2015年5月向泰州中院提起行政诉讼，请求判令：泰州市政府、海陵区政府、海陵工业园管委会立即履行招商引资协议；海陵工业园管委会支付土地差价款1625万，并承担相应的违约责任。泰州中院认为，招商引资协议仅系形成借款与赠与的民事法律关系，而不具有行政法上的权利义务内容，故裁定驳回斯托尔公司的起诉。

三、斯托尔公司不服，上诉至江苏高院。江苏高院裁定驳回上诉，维持泰州中院裁定。

四、斯托尔公司仍不服，向最高法院申请再审。最高法院裁定指令泰州中院继续审理本案。

实务要点总结

前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者提出如下建议：

既然最高法院认为在招商引资协议中民事权利义务的约定与行政权利义务的约定难以完全分离的情形下，当事人对诉讼类型享有选择权，那么建议该情形下提起行政诉讼。当然，从效率优先的角度，如果提起行政诉讼被驳回，可直接提起民事诉讼，避免冗长的诉讼过程。

相关法律规定

《行政诉讼法》[2]

第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：

（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；

（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；

（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；

（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；

（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；

（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；

（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；

（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

裁判要旨精要暨本案链接

以下为该案在法院审理阶段，裁定书中“本院认为”就该问题的论述：

一、关于本案招商引资协议是否为行政协议的问题

协议是经过谈判、协商而制定的共同承认、共同遵守的文件。利用协议来约定权利义务是各种社会主体普遍采用的手段。平等的民事主体间签订的协议，属民事协议；引发的纠纷，按照民事救济程序解决。随着行政管理方式的多样化和行政管理理念从高权命令向协商、合作的转变，行政机关在法律规定的职权范围内，通过协商一致的方式约定其与行政管理相对人之间的权利义务关系，此种协议也被统称为行政协议（行政契约、行政合同）；由此引发的纠纷，一般通过行政救济程序解决。《行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”因此，行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性，判断一项协议是属于行政协议还是属于民事协议，不能仅看其名称，也不能仅依据其中的少数或者个别条文来判定，而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。

对本案的招商引资协议而言：

（一）协议的一方当事人海陵工业园管委会是行政机关。海陵工业园管委会是经江苏省人民政府批准设立，作为海陵区政府派出机构，对开发区实行统一领导和管理的行政机构；协议权利义务的最终承担者系海陵区政府，因此具备协议订立一方必须是行政主体的形式特征。

（二）海陵工业园管委会在协议中处分的虽有民事机关法人的职权但主要是行政职权。根据《江苏省经济技术开发区管理条例》第八条、第九条规定，以及江苏省人民政府苏政复〔2006〕35号《省政府关于同意设立南京栖霞经济开发区等34家省级开发区的批复》，海陵工业园管委会属于海陵区政府派出机构，具有“制定开发区的总体规划和发展计划，按规定负责审批或者审核开发区内的投资建设项目，负责开发区内的基础公用设施的建设和管理，对市属各有关部门设在开发区内的分支机构的工作进行监督和协调，依法行使海陵区政府授予的其他职权，代表海陵区政府对开发区实行统一领导和管理”等法定职责。招商引资协议约定海陵工业园管委会行使的职权和义务，如有关土地出让金价格的确定、二期项目开发用地的预留、配套平整土地、给予政策补贴、帮助减免相应税费、对开发、利用土地及未来改变土地用途时的同意并逐级上报审批、对斯托尔公司可能存在的违法用地行为的监督管理和行政处罚等，均属《江苏省经济技术开发区管理条例》规定以及海陵区政府所授予的行政管理职权。

（三）协议的目的是为了公共利益。《江苏省经济技术开发区管理条例》第三条第二款规定：“开发区旨在发展对外经济技术合作，引进外资、先进技术、先进设备、人才和科学管理方式，以兴办外商投资、出口创汇、高新技术项目为主，相应发展第三产业，加强与省内外的经济技术合作，促进对外开放和经济技术发展。”招商引资协议正是为了实现上述目的，为了实现公共利益需要而签订。协议约定，斯托尔公司将主要从事智能电脑针织机械的生产、制造和销售业务，企业总投资5000万美元，注册资本3000万美元；斯托尔公司将从当地学校招录职业技工300名，解决部分就业问题；条件成熟时，斯托尔公司还将二期项目扩产，海陵工业园管委会同时预留100亩土地用于保障投资。协议的如约履行，将相应提高当地经济生产总量，提高政府财税收入，部分解决就业问题，有助于对外开放、经济技术发展和产业结构调整，有利于地方的长远发展。这些显然是为了促进社会公共利益，而非海陵工业园管委会以及海陵区政府自身的法人利益。

（四）协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务。协议虽有海陵工业园管委会借款给斯托尔公司，支付国有建设用地使用权招拍挂成交价与5万元/亩基数差额部分的约定，但协议的主要内容仍然为行政法上的权利义务。协议约定，斯托尔公司负担保证所使用土地为拟申报项目的工业用地性质，不擅自改变土地用途，如需改变土地使用用途，应征得海陵工业园管委会同意并报上级有权部门批准，重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金并办理登记等义务；海陵工业园管委会则相应负担对斯托尔公司申请变更土地使用用途进行审核上报的义务；协议还约定，斯托尔公司待协议生效后，负担及时申请外资企业工商注册登记，办理计划、测量、规划、国土、建设、交通、消防、财政、人防、质监等相关行政审批、缴纳相关配套费用的义务；海陵工业园管委会则相应负担协助斯托尔公司办理完成其申请的行政审批和登记手续，争取政策补贴，帮助减免建设规费等义务；协议并约定，斯托尔公司需服从海陵工业园管委会及当地政府管理，及时向海陵工业园管委会主管税务机关纳税，以及以土地摘牌之日后24个月为起始时间，连续三年企业入库税收分别达到人民币10万元/亩、15万元/亩时，申请相应税费减免奖励等；海陵工业园管委会则需对斯托尔公司依法纳税进行监管，积极争取和利用有关招商引资政策，将斯托尔公司投产后五年内所缴纳国税、地税、基金等税费，视情形对斯托尔公司进行奖励，以及在斯托尔公司设立新企业注册后一个月内配套安排25套住宅房屋，用于斯托尔公司引进高管人才，并帮助解决相关高管人才子女就学问题，帮助协调泰州地区有关职业技术学校与斯托尔公司签订就业安置协议等。这些权利义务虽有部分民事权利义务性质，但更多约定涉及地方政府不同职能部门的行政职权，分别受多部行政法律规范调整，具有明显的行政法上的权利义务特征。而事实上，此类约定也系海陵工业园管委会代表海陵区政府进行的行政允诺。

总之，本案招商引资协议一方为行政主体，协议目的符合公共利益需要，海陵工业园管委会行使的主要是《江苏省经济技术开发区管理条例》规定的行政职权，协议内容除包括相关民事权利义务约定外，还包括大量难以与协议相分离的行政权利义务约定，依法属于《适用解释》第十一条第一款规定的行政协议范畴。一审法院仅以双方约定的部分内容，即认定招商引资协议仅系形成借款与赠与的民事法律关系，而不具有行政法上的权利义务内容，属于认定事实错误。

二、关于本案纠纷解决应当适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序的问题

我国实行国家统一的法院制度，不存在普通法院与行政法院的管辖区分，人民法院内部仅系分庭管理，民事和行政审判庭也非以自己名义独立对外行使审判权，而是统一以人民法院名义行使审判权。因而，民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，一般仅具有法理分工和管辖指引功能。审理行政协议案件既要适用行政法律规范，也要适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。实践中，民事协议可能交由行政审判庭审理，行政协议也可能交由民事审判庭审理。区分民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性，也应考虑何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护。

本案协议有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离。海陵工业园管委会代表海陵区政府所作的权利义务的约定，涉及多个行政管理领域，多项行政管理职能，人民法院对此类约定的合法性、有效性进行审查，既要考虑是否确属当事人之间真实自愿和协商一致，还应考虑行政管理领域的具体法律规定，约定对地方政府及其职能部门的约束力，以及合同的相对性原则的适用等。与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于全面审查协议中有关税收承诺、土地出让价款承诺、行政许可承诺等诸项涉及行政法律规范之适用条款的合法性与合约性；而协议包含的工商、质监、房管、建设、交通等多个行政许可审批事项的约定，适用行政诉讼程序审理也更为适宜。尤其重要的是，本案斯托尔公司作为一审原告，在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，其有权就招商引资协议的全部或部分内容提起诉讼。如果斯托尔公司在一审诉讼期间或者根据一审法院的指引，选择通过民事诉讼解决本案纠纷，亦无不可。在此情形下，上级法院应当尊重当事人选择权，而不宜仅因协议定性问题推翻下级法院生效裁判。但鉴于斯托尔公司因诉讼管辖等方面考虑，坚持选择行政诉讼程序寻求救济，则人民法院应同样予以尊重，并作为行政案件立案和审理。

延伸阅读

裁判规则一：行政相对人与行政机关在行政协议中并不是一种完全平等的法律关系，行政机关享有一定的行政优益权，当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可单方变更、解除行政协议。

案例1：湖北草本工房饮料有限公司、荆州经济技术开发区管理委员会经贸行政管理（内贸、外贸）再审审查与审判监督行政裁定书[最高人民法院（2017）最高法行申3564号]认为，“《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定：‘行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。’由此可知，行政协议虽然与行政机关单方作出的行政行为一样，都是为了实现公共利益或者行政管理目标，但与单方行政行为不同的是，它是一种双方行为，是行政机关和行政相对人通过平等协商，以协议方式设立、变更或者消灭某种行政法上的权利义务的行为。行政协议既保留了行政行为的属性，又采用了合同的方式，由这种双重混合特征所决定，一方面，行政机关应当与协议相对方平等协商订立协议；协议一旦订立，双方都要依照协议的约定履行各自的义务；当出现纠纷时，也要首先根据协议的约定在《合同法》的框架内主张权利。另一方面，‘协商订立’不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系。法律虽然允许行政机关与行政相对人缔结协议，但仍应坚持依法行政，不能借由行政协议扩大法定的活动空间。法律也允许行政机关享有一定的行政优益权，当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致。”

裁判规则二：对行政协议的起诉不仅限于《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项列举的四种情形，而应包括所有的行政协议争议。

案例2：蒋大玉与重庆高新技术产业开发区管理委员会再审行政裁定书[最高人民法院（2017）最高法行再49号]认为，“从现行行政诉讼法、合同法及其司法解释的相关规定看，对行政协议的起诉不仅限于《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项列举的四种情形，而应包括所有的行政协议争议。1.依据《行政诉讼法》第七十五条‘行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效’规定，行政协议作为行政行为的重要组成部分，如其有上述规定情形，公民、法人或者其他组织申请确认行政协议无效的，人民法院判决确认无效；2.依据《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第二款‘原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理’规定，公民、法人或者其他组织可以依法请求解除行政协议或者确认行政协议无效；3.依据《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条‘人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范’及《合同法》第五十四条‘下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销’规定，公民、法人或者其他组织可以依法请求变更或者撤销行政协议。综上，公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院请求变更、撤销及解除行政协议或者确认行政协议无效等，而不应仅限于《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定的四种情形。”

裁判规则三：招商引资协议纠纷属于因合同关系产生的纠纷，而非物权纠纷，不适用不动产专属管辖的规定。

案例3：重庆融豪投资（集团）有限公司与泸州轻工业园区管理委员会、泸州市江阳区人民政府管辖裁定书[最高人民法院（2015）最高法民一终字第132号]认为，“关于专属管辖问题。融豪投资公司的诉讼请求是确认《关于终止履行〈泸州市江阳区一级土地整理项目招商引资协议书〉等事宜的函》无效，并要求继续履行其与轻工业园区管委会、江阳区政府之间签订的一系列招商引资协议。围绕政府招商引资，公司投资等事项，上述系列协议约定了相关的合同权利义务。该系列协议所引发的纠纷属于合同关系所产生的纠纷，而非因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第二十八条第一款关于‘民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷’的规定，本案不属于不动产纠纷。上述系列协议，也不归属于农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，不适用《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款关于‘农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产确定管辖’规定。泸州轻工业园区管委会认为本案应当适用专属管辖的上诉理由不成立。”