（四）公司控制权争夺之“法定代表人”

01 公司法定代表人如何产生？

法定代表人在职权范围内以公司名义所为的行为都将被直接视为公司的行为。在一份文件上，如果有了法定代表人的个人签名，就相当于加盖了公司公章，公司应当承担相应的法律后果。

因此，对于法定代表人的产生方式，所有公司的经营者都应当有所了解。法定代表人如何产生？这是事关公司控制权的大问题。

《公司法》第十三条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记……”因此，公司的法定代表人只能在两个人中选定：其一是公司的董事长或执行董事（有限公司可以选择设董事会或不设董事会，设董事会时有董事长，不设董事会时应设一名执行董事；股份公司必须设董事）；其二是公司的经理。

因此，公司法定代表人如何任免的问题，实质上就是董事长（执行董事）或者公司经理如何任免的问题。

1.第一种常见情况——公司章程规定公司法定代表人由董事长担任

关于股份公司的董事会选举方式，《公司法》第一百零九条第一款规定，“董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生”。因此，股份公司的董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。相应地，如果公司章程规定公司法定代表人由董事长担任，那么此时股份公司的法定代表人也由董事会选举产生。

相较而言，《公司法》对有限公司董事长的产生给出了一定的自由空间。《公司法》第四十四条第三款规定，“董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”。公司法规定“产生办法由公司章程规定”，这就给了股东和公司章程设计者有了自由发挥的空间。

公司章程一般会规定：公司董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生，这是比较常见的方式。但也有一些有个性化需求的公司的章程中可能会规定，公司董事长由股东会选举产生；也可能会规定，公司董事长由出资最多的股东指定；甚至可以规定，公司董事长在全体董事中以抽签决定，抽签程序由股东会主持……这些规定，我们认为都是有效的。因而此时，有限公司法定代表人的产生是很复杂的、五花八门，没有一个标准答案，要看公司章程的规定。

2.第二种常见情况——公司章程规定公司法定代表人由执行董事担任

首先需要指出，只有有限公司才可能会有执行董事，而股份公司必须设董事会，不能设执行董事。

《公司法》第五十条规定，“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理”。

《公司法》第三十七条第（二）项规定，“股东会行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”。根据这两个规定，有限公司的执行董事只能由股东会选举产生，此时公司的法定代表人自然也就是通过股东会选举的方式产生的。

3.第三种常见情况——公司章程规定公司法定代表人由经理担任

《公司法》第四十九条规定，“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘……”第一百一十三条第一款规定，“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”根据这两条规定，我们可以清晰地看到：有限公司及股份公司的经理原则上都是由董事会任免的。

但是，正如本书之前所提到的，有些有限公司是不设董事会的，只有一名执行董事。那么此时公司经理该如何产生呢？《公司法》第五十条第一款规定，“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”

“执行董事可以兼任经理”，这又是一个充满玄机的规定。在执行董事就是经理的情况下，问题很简单，执行董事如何任免，经理就如何任免。而在执行董事未兼任经理的情况下，经理如何产生？《公司法》并未明确规定，我们认为这同样给了股东和章程设计者一定的自由空间。公司章程既可以约定：经理由股东会选举产生，也可以约定由出资最多的股东指定，还可以约定由执行董事指定等。我们同样认为，这些个性化的章程约定都是可取的，公司应当结合实际情况制定章程相关条款。

4.例外情形——法定代表人的姓名被明确写入章程

虽然根据《公司法》的规定，法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任。但是有的公司直接写明“公司法定代表人由董事长（或执行董事或经理）某某某担任”。他们认为只要将董事长名字写入公司章程，那么想改选董事长必须修改章程，所以就必须拥有三分之二表决权的股东同意才可以更换董事长，这样就增加了股东们在公司争夺战中更换现有法定代表人的难度、现有管理团队的江山更加稳定。

实践中，对于公司章程约定了该等条款后，更换法定代表人是否经代表三分之二以上表决权的股东通过，是有一定争议的。

第一种观点认为，《公司法》第四十三条规定，“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。因此，当某个人的名字被明确写入公司章程时，公司想要更换法定代表人必须修改章程。而修改章程，依据上述《公司法》第四十三条的规定，就必须在股东会经代表三分之二以上表决权的股东通过。此时，法定代表人的任免就需要经过两个程序。第一个程序是上文介绍的任免董事长、执行董事或经理的程序；第二个程序是修改公司章程的股东会程序，并且必须是三分之二表决权，而非一般情况下的二分之一表决权的通过。在大股东亲任法定代表人的情况下，将姓名写入公司章程，将导致法定代表人的任免程序更加烦琐，有助于公司控制权的保护。

第二种观点认为，公司法定代表人一项虽属公司章程中载明的事项，但对法定代表人名称的变更在章程中体现出的仅是一种记载方面的修改，形式多于实质，即使公司章程将某个人的名字明确列为法定代表人，如无特别约定，也仅需二分之一以上表决权的股东通过。只有在公司章程中明确规定“法定代表人的任免需经代表三分之二以上的股东的同意”的情况下，才需达到三分之二以上多数票任免法定代表人的效果。总之如果不作出这种明确的规定而只是把法定代表人的名字写入章程，起不到“必须拥有三分之二表决权的股东同意才可以更换董事长”“必须拥有三分之二表决权的股东同意才可以修改公司章程”的法律效果。

对此问题，最高人民法院审理的豪骏公司、张某升与实业公司、房地产公司公司决议撤销纠纷案［（2014）新民再终1号］也予以了回答。最高人民法院倾向于上述第二种观点，并认为，从立法本意来说，只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司法定代表人一项虽属公司章程中载明的事项，但对法定代表人名称的变更在章程中体现出的仅是一种记载方面的修改，形式多于实质，且变更法定代表人时是否需修改章程是工商管理机关基于行政管理目的决定的，而公司内部治理中由谁担任法定代表人应由股东会决定，只要不违背法律法规的禁止性规定就应认定有效。此外，从公司治理的效率原则出发，倘若对于公司章程制订时记载的诸多事项的修改、变更均需代表三分之二以上表决权的股东通过，则反而是大股东权利被小股东限制，若无特别约定，是有悖确立的资本多数决原则的。若更换法定代表人必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，那么张某升、豪骏公司只要不同意就永远无法更换法定代表人，这既不公平合理，也容易造成公司僵局。因此，公司股东会按照股东出资比例行使表决权所形成的决议，理应得到尊重。公司更换法定代表人，只要股东会的召集程序、表决方式不违反公司法和公司章程的规定，即可多数决。张某升及豪骏公司申请再审认为房地产公司法定代表人的变更须经代表三分之二以上表决权的股东签署通过的理由不能成立。

由此可见，即使公司章程将某个人的名字明确列为法定代表人，如无特别约定，也仅需二分之一以上表决权的股东通过。只有在公司章程中明确规定“法定代表人的任免需经代表三分之二以上的股东的同意”的情况下，才需达到三分之二以上多数票任免法定代表人的效果。更进一步，如果想要增加更换法定代表人的难度，霸道的大股东或者公司章程起草者甚至可以在公司章程中明确规定“法定代表人的任免需经代表四分之三以上的股东的同意”，当然这是另外一个话题：公司章程可否将特定事项提高股东表决权比例，具体可见本书其他章节关于该问题的探讨。