（六）大股东争夺小股东利益之“窃取公司商业机会”

01 股东谋取公司商业机会，其他股东应如何救济权利？[6]

【阅读提示】

根据我国《公司法》第一百五十一条规定，公司董事（会）、监事（会）怠于行使职责向侵害公司利益的行为提出诉讼或情况紧急的，符合一定条件的股东可以提起股东代表诉讼。那么，损害公司利益的行为该如何界定，股东伙同他人与剥夺公司商业机会的行为是否属于损害公司利益的行为呢？最高人民法院审判中给出了答案。

【裁判要旨】

股东伙同他人采取非正当手段，剥夺专属于公司的商业机会，从而侵犯公司的利益，公司的其他股东可以在董事（会）、监事（会）怠于履行职责的情况下，提起损害公司利益之诉，但是正常的商业机会争夺并不属于侵犯公司利益。

【案情简介】

2003年10月31日，香港新纶公司在香港注册成立，李某山、林某恩在香港新纶公司各占50%的股份。2004年5月9日，江西新纶公司在南昌县成立，法定代表人李某山，香港新纶公司为唯一股东。

2004年3月11日，香港新纶公司（甲方）与江西省南昌县小蓝工业园管理委员会（乙方）签订《合同书》，南昌县人民政府作为见证单位盖章。该合同第一条约定：由甲方在乙方的辖区内兴办“江西新纶公司”投资项目，并在乙方县城投资“香港华通花园”房地产项目，乙方以挂牌方式依法出让700亩商住用地给甲方。

2004年5月12日，华通公司在香港注册成立，公司股东为李某山和涂某雅。后万和公司在南昌县成立，至2005年5月8日，公司股东为华通公司和力高公司。

2005年12月7日，甲方香港新纶公司，乙方南昌县国土资源局，丙方万和公司签订《补充协议书》，规定甲方向乙方提供的700亩项目用地土地出让金预付款人民币6000万元整系丙方所有，其全部权益也归丙方。2006年4月7日，南昌县国土资源局与万和公司签订《南昌县挂牌出让国有土地使用权成交确认书》，确认万和公司竞得该国有土地使用权。

林某恩向江西省高级人民法院提起股东代表诉讼，要求李某山将因谋取公司商业机会的所得返还香港新纶公司，华通公司和涂某雅对该还款承担连带责任，并要求李某山向香港新纶公司赔偿损失。江西省高级人民法院一审判决部分支持了原告诉请，要求李某山将因谋取公司商业机会的所得返还香港新纶公司，华通公司承担连带责任。林某恩向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院认为一审认定李某山、华通公司侵权不当，适用法律错误，改判驳回林某恩的全部诉讼请求。

【裁判要点精要】

1.关于李某山、涂某雅、华通公司的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了香港新纶公司的商业机会，进而损害了香港新纶公司的合法权益，这一问题首先取决于案涉700亩土地使用权是否应当认定专属于香港新纶公司的商业机会。无论是从香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会约定的合同条件看，还是从南昌县国土资源局作为国有土地管理部门确定的挂牌出让方式、资质及交易条件看，案涉700亩土地使用权并非当然地专属于香港新纶公司的商业机会。

2.本案中，要构成剥夺或者谋取香港新纶公司的商业机会，李某山、涂某雅或者华通公司应当单独或者共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使林某恩或者香港新纶公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但综观本案事实，林某恩对香港新纶公司可能获得700亩土地使用权的商业机会是明知的，李某山、涂某雅、华通公司没有隐瞒这一商业机会，也没有采取欺骗手段骗取林某恩放弃该商业机会。

【实务经验总结】

为了防止未来发生类似败诉，笔者提出提下建议：

1.股东代表诉讼需要满足以下条件：（1）股东不能通过其他诉讼途径解决；（2）存在侵害公司利益的事实；（3）公司未提起诉讼。

2.剥夺公司的商业机会是否属于侵害公司利益，应当从以下两方面进行分析。（1）该商业机会是否具有专属性，一般的商业机会向所有竞争者开放，不属于公司的期待利益，换而言之，只有公司具有相当确定性取得的商业机会才能被纳入公司利益的考量范围。（2）被告是否采取了不当手段剥夺公司商业机会，正常的市场竞争不属于“剥夺”商业机会。我国《公司法》的立法目的为规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，其对于正常的市场竞争行为不仅不会限制，更会采取鼓励的态度，因此，即便某商业机会已经具有相当的专属性，其他竞争者仍然可以通过正常的市场竞争取得该机会。

【法规链接】

《公司法》

第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》［法（2019）254号］

（七）关于股东代表诉讼

24.【何时成为股东不影响起诉】股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。

25.【正确适用前置程序】根据《公司法》第一百五十一条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

26.【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

27.【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。

【本案链接】

以下为该案在法庭审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

关于李某山、涂某雅、华通公司的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了香港新纶公司的商业机会，进而损害了香港新纶公司的合法权益。这一问题，首先取决于案涉700亩土地使用权是否应当认定专属于香港新纶公司的商业机会。根据香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会于2003年3月11日签订的合同书，该700亩土地使用权当初确实是要给予香港新纶公司的。但是，香港新纶公司要获得这一商业机会并不是无条件的。相反，上述合同书明确约定了香港新纶公司必须满足的相关条件……因此，该700亩土地使用权并非当然属于香港新纶公司的商业机会，香港新纶公司要获得该商业机会必须满足其与南昌县小蓝工业园管理委员会所订合同中的相关条件。本案中，没有证据证明香港新纶公司（或者通过林某恩的行为）满足了上述约定条件。此外……香港新纶公司要获得该商业机会尚需要满足挂牌交易条件。但本案中，香港新纶公司显然不具备在内地从事房地产开发的资质，其也没有按照约定在内地设立房地产开发企业并按公告要求缴纳人民币6000万元保证金。实际上，根据上述公告的要求，任何满足公告要求条件的房地产企业，均可作为竞买人购买该700亩土地使用权，故竞买人并非仅限于香港新纶公司。综上，无论是从香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会约定的合同条件看，还是从南昌县国土资源局作为国有土地管理部门确定的挂牌出让方式、资质及交易条件看，案涉700亩土地使用权并非当然地专属于香港新纶公司的商业机会。其次要审查香港新纶公司或者林某恩为获取该商业机会是否做出了实质性的努力。……最后要审查李某山、涂某雅、华通公司在本案中是否采取了剥夺或者谋取行为。本案中，要构成剥夺或者谋取香港新纶公司的商业机会，李某山、涂某雅或者华通公司应当单独或者共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使林某恩或者香港新纶公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但综观本案事实，林某恩对香港新纶公司可能获得700亩土地使用权的商业机会是明知的，李某山、涂某雅、华通公司没有隐瞒这一商业机会，也没有采取欺骗手段骗取林某恩放弃该商业机会。林某恩是在获知该商业机会之后不仅没有采取积极行为为香港新纶公司获取该商业机会创造条件，反而要求李某山退还其已投入香港新纶公司并通过香港新纶公司转投江西新纶公司注册资金的投资款，林某恩的保本撤资行为必然使香港新纶公司面临对中方违约的境地，李某山为避免违约并继续经营内地投资项目，也必然要寻找其他投资者或者合作者。因此，李某山、涂某雅、华通公司在本案中的行为，不但不应被认定为侵权行为，反而应当定性为为避免香港新纶公司违约而采取的合法补救行为，更是各方为维护其自身权益而采取的正当经营或者交易行为……林某恩没有提供充分证据证明李某山、涂某雅、华通公司单独或者共同采取了欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段剥夺或者谋取了本属于香港新纶公司的商业机会，故其有关李某山、涂某雅、华通公司构成共同侵权、损害香港新纶公司合法权益的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。

【延伸阅读】

案例1：最高人民法院审理的林某忠与赛格商贸公司、赛格商业运管公司损害股东利益责任纠纷案［（2014）民二终116号］认为，本案属于股东代表诉讼……林某忠以浙乐公司与赛格商业运管公司所签订的《委托经营协议书》严重损害了浙乐公司和股东林某忠的合法利益为由提起撤销之诉，是浙乐公司及股东林某忠维护自身利益的正当途径，也符合《公司法》对关联交易行为进行严格规制的目的，故林某忠有权对他人签订的委托经营合同提出撤销之诉。

案例2：最高人民法院审理的付某柽与业成公司损害公司利益责任纠纷案［（2015）民提85号］认为，《公司法》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益……公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”、第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，上述条款明确赋予了公司股东对股东或公司高管提起损害赔偿之诉的诉讼权利。现业成公司以付某柽在作为业成公司的股东及公司高管期间，私自通过借款、出差、公用（未向公司报账）等理由从公司共借支资金l4190416.18元，既不归还，也不报账为由，请求付某柽归还上述款项，符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原审法院应当对业成公司的诉讼请求进行实体审理。