02 股东会和董事会的职权固定不变，还是可以自由切换？[1]
【公司章程设计要点】
董事会、股东会均有法定职权和章程规定职权两类，但无论是法定职权还是章程规定职权，强调的都是权利，在没有法律明确禁止的情况下，股东可以通过公司章程调节股东会和董事会的权利边界。但是，修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散的决议有且只有公司股东会才有决定权，这是股东会的法定权利，公司章程将股东会的法定权利规定由董事会行使，违反了公司法强制性规定，该类条款无效。
【案情简介】
2009年10月19日，报业公司与徐某霞共同设立报业宾馆，注册资本为250万元，报业公司51﹪（127.5万元），徐某霞49﹪（122.5万元）。
公司章程第七条规定：报业宾馆设董事会，行使下列权利：1.决定报业宾馆的经营方针和投资计划；2.决定总经理、副总经理的报酬事项；3.选择和更换由股东派出的监事；4.审议批准报业宾馆总经理的报告；5.审议批准报业宾馆监事会的报告；6.审议批准报业宾馆的年度财务预算方案、决算方案；7.审议批准报业宾馆的利润分配方案和弥补亏损方案；8.对报业宾馆增加或者减少注册资本作出决议；9.对股东向股东以外的人转让出资作出决议；10.对报业宾馆合并、分立、变更、解散和清算等事项作出决议；11.修改报业宾馆章程；12.制定报业宾馆的基本管理制度。
公司章程第三十二条规定：报业宾馆有下列情况之一，可以解散：1.报业宾馆章程规定的营业期限届满；2.董事会决议解散；3.报业宾馆合并或者分立需要解散；4.报业宾馆违反法律、行政法规被依法责令关闭；5.因不可抗力事件致使报业宾馆无法继续经营；6.宣告破产。
此后，徐某霞认为上述公司章程第七条及第三十二条将应由股东行使的权利赋予了董事会，违反公司法强制性规定，侵犯了股东合法权益，理应无效，诉至法院。
本案经贵州省安顺市中级人民法院一审，贵州省高级人民法院二审，最终判定：公司章程第七条第（八）项、第（十）项、第（十一）项、第三十二条第（二）项无效；其他有效。
【裁判要点精要】
股东会和董事会均包括由公司法直接规定的“法定职权”和股东通过公司章程约定的“章定职权”。无论是法定职权还是章程规定职权，强调的都是权利，在没有法律明确禁止的情况下，权利可以行使，可以放弃，也可以委托他人行使。其实这也就意味着公司章程可以将股东会与董事会的部分职权进行调整。但是，《公司法》第四十三条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”从此条规定中的法律表述用语“必须”可以看出，修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散的决议有且只有公司股东会才有决定权，而且必须“经代表三分之二以上表决权的股东通过”，这是股东会的法定权利。报业宾馆章程第七条第（八）项、第（十）项、第（十一）项，第三十二条第（二）项将股东会的法定权利规定由董事会行使，违反了上述强制性法律规定，应属无效。
【实务经验总结】
为非诉讼律师在准备相关法律文件时，避免未来发生类似纷争，致公司章程条款被认定无效的情况发生，笔者提出如下建议：
第一，切忌股东会与董事会权限边界模糊。股东应该充分利用关于股东会或董事会职权分配的兜底条款，将一些重大事项的决策写入公司章程。例如，公司对外投资、担保、转让受让重大资产等事项的决策权，到底是由股东会行使还是董事会行使，一定要在公司章程中作出明确规定，以免发生股东会与董事会权限边界模糊的情况。
第二，《公司法》以列举的形式规定了股东会和董事会的职权，从法律规定来看，董事会、股东会均有法定职权和章程规定职权两类。无论是法定职权还是章程规定职权，强调的都是权利，在没有法律明确禁止的情况下，股东可以通过公司章程调节股东会和董事会的权力边界。但是，修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散的决议有且只有公司股东会才有决定权，这是股东会的法定权利，公司章程将股东会的法定权利规定由董事会行使，违反了公司法强制性规定，应属无效。
【法规链接】
《公司法》
第三十七条第一款 股东会行使下列职权：
（一）决定公司的经营方针和投资计划；
（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（三）审议批准董事会的报告；
（四）审议批准监事会或者监事的报告；
（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（八）对发行公司债券作出决议；
（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（十）修改公司章程；
（十一）公司章程规定的其他职权。
第四十六条 董事会对股东会负责，行使下列职权：
（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
（二）执行股东会的决议；
（三）决定公司的经营计划和投资方案；
（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
（八）决定公司内部管理机构的设置；
（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（十）制定公司的基本管理制度；
（十一）公司章程规定的其他职权。
第四十三条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
第一百零四条 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……
第一百六十九条 公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。
公司股东会、股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。
【本案链接】
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
本院认为：公司章程是由公司发起人或全体股东共同制定的公司基本文件，也是公司成立的必备性法律文件，主要体现股东意志。《公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程”，表明公司章程具有法定性，即它不仅是体现股东的自由意志，也必须遵守国家的法律规定。只要公司章程不违反国家强制性的、禁止性的法律规定，司法一般不应介入公司章程这种公司内部事务，即使司法要介入，也应保持适当的限度，即适度干预。
本案所涉公司章程规定了包括股东在内相应人员的权利和义务，对相应人员具有约束力，从有权利即有救济的角度看，如果股东认为公司章程的内容有违法或侵犯股东权利的情形，股东应有权通过诉讼维护自己的合法权利。因此，上诉人请求确认公司章程部分内容无效的权利是存在的，被上诉人报业宾馆和第三人报业公司认为“上诉人诉请确认公司章程部分无效没有法律依据”的理由不成立。在确认上诉人徐某霞享有相关的诉权后，本案的争议焦点在于报业宾馆章程内容是否部分无效。《公司法》第三十八条、第四十七条分别以列举的形式规定了股东会和董事会的职权，从两条法律规定来看，董事会、股东会均有法定职权和章程规定职权两类。无论是法定职权还是章程规定职权，强调的都是权利，在没有法律明确禁止的情况下，权利可以行使、可以放弃，也可以委托他人行使。
但《公司法》第四十四条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”从此条规定中的法律表述用语“必须”可以看出，修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散的决议有且只有公司股东会才有决定权，这是股东会的法定权利。报业宾馆章程第七条第（八）项、第（十）项、第（十一）项，第三十二条第（二）项将股东会的法定权利规定由董事会行使，违反了上述强制性法律规定，应属无效。因此，被上诉人报业宾馆和第三人报业公司关于“该授权不违反《公司法》的强制性规范”的辩解理由不成立，上诉人的上诉请求部分应予支持。