第3章 试用管理

试用期约定的三大雷区

众所周知，员工入职后通常会与用人单位签署劳动合同，不同的劳动合同类型对应长短不同的试用期。试用期也是劳动法给予劳动关系双方的一段时间的磨合期和观察期，如果员工无法适应企业文化和管理方式，员工可以辞职；如果管理者认为员工的表现不能达到预期，也可以在证据充分的情况下单方解除劳动合同。

案例

Probation Period是观察期还是试用期？

2017年8月，李某入职某置业公司担任市场总监职务，双方签订了两年期限劳动合同，每月工资90000元，合同约定李某入职后有六个月的Probation Period，在此期间员工和公司均有机会评估员工工作的适合性，如满足条件可以晋升至更高职位。2018年1月31日，李某的上级张某向李某发出通知，告知Probation Period从2018年2月7日延长至2018年5月6日。2018年5月4日，张某又向李某发出邮件通知，告知Probation Period延长至2018年8月6日。

2018年5月，李某提出辞职，后申请仲裁要求置业公司支付违法约定试用期的赔偿金100万元。庭审中，公司主张Probation Period并非法定的试用期，只是一个评估期的概念，并且李某入职后工资并未打折，其岗位和工资待遇无任何影响，故其权益未受到损害。李某则主张，按照法律规定用人单位违法约定试用期的，应当按照试用期满后的工资标准支付赔偿金。

解析

按照法律规定，两年的劳动合同最长可约定两个月试用期。本案中，双方的争议焦点在于劳动合同附件提及的“Probation Period”能否视为双方约定了试用期？上级主管张某多次通知员工延长“Probation Period”是否属于不断违法约定试用期的情形？应当指出，试用期是指用人单位针对劳动者设置的用于判断其是否符合录用条件的期限，如该期限内发现劳动者不符合要求，则用人单位可行使解雇权，并且试用期的工资标准通常低于转正以后的工资标准。本案中的“Probation Period”按英文直译应为“试用期”的表述，但该期限设置的目的在于确定能否晋升到更高职位，而非用于解除劳动合同，与用于解雇的试用期有所差异，且客观上李某从入职就获取了该岗位100%的工资，其岗位和薪资待遇的相关利益未受影响。最终经一审、二审，法院驳回了李某的诉请。

虽然本案以员工败诉而告终，但公司也为此付出了极大的诉讼成本，所有的管理者都应当认识到合法约定试用期的重要性，这是试用期管理的重要方面。

在企业用工实践中，违法约定试用期主要包括以下几种情形。

一、单独签订试用期合同或者约定超出法定标准的试用期

有些管理者提出，是否可以先签订一份试用期合同，之后再考虑与员工签订正式的书面劳动合同。对此，相关法律明确规定，如果单独签订试用期合同，则试用期不成立，该合同将被认定为一份固定期限劳动合同，用人单位将失去通过试用期考察员工的权利。

另外，试用期的期限限制系法律的强制性规定，超出法定的试用期限，即使员工同意仍构成违法行为，用人单位将面临相应的违法成本，包括向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金，以及用人单位以试用期内不符合录用条件解除会被认定为违法解除，从而带来支付违法解除赔偿金或被要求恢复劳动关系的风险。

表3-1 不同合同类型对应的试用期限

二、试用期届满后继续延长试用期

试用期限将届满时，管理者通常会提前对员工在试用期内的表现进行考核，以确定是转正还是辞退。但也存在管理者对员工试用期的表现无法拿捏的情况，如管理者对下属员工的表现不是特别满意，不愿意为其办理转正，但同时希望给予员工一段新的考核机会，故而在征得员工本人同意的情况下延长试用期限。

该种做法即使获得劳动者的同意，仍然属于违反法律强制性规定的情形。《劳动合同法》明确规定，试用期只能约定一次并且不能超过法定上限。延长试用期的做法虽然在某种程度上对劳动者有利，但极大地增加了企业的风险，不建议管理者贸然采取该种做法。

三、员工离职后重新入职再行约定试用期

管理者认为，员工离职后重新入职的，应当允许用人单位重新约定试用期，特别是员工的工作岗位发生变更的情形。对此，在2008年《劳动合同法》实施之前，相关部门规章规定变更岗位重新入职的，应当允许用人单位重设试用期。但是《劳动合同法》规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。该条款并未区分劳动者是否为重新入职的情形，不宜作扩张解释。

虽然根据全国的判例显示，对于离职时间较为久远、岗位差异较大的员工，用人单位重设试用期的情形未被部分地区法院认定为违法，但从控制风险的角度出发，用人单位仍不宜与劳动者重设试用期。