第三章 商标权的取得和消灭

第一节 商标权取得的基本原则

一、使用取得商标权的原则

世界各国以及各地区关于商标专用权的取得通常采取两种模式，一种为普通法国家如美国为代表所采取的在先使用取得商标权的制度，另一种为大陆法国家如中国为代表所采取的在先申请注册取得商标权的制度。

在美国，商标保护独立为成文法。《兰哈姆法》的立法历程表明，它只是一部对普通法规则进行成文化的注册法，而非创造新权利的成文法。[1]按照美国《兰哈姆法》第1051条第a款、第b款的规定，关于商标注册申请分为“已使用商标的申请”和“有真诚的意图使用商标的申请”。[2]若为“已使用商标的申请”，则申请人应当在申请书中写明第一次使用申请商标的日期，以及有关商品和商标图样，并且宣誓所述事实均是准确、真实的。若为“有真诚的意图使用商标的申请”，则申请人应在申请书中写明有真诚的意图使用商标的有关商品，并提供该商标的图样，并且应当宣誓所述事实均是准确、真实的，申请人应在一定期限内提交实际使用的证据。此后，美国专利商标局根据《兰哈姆法》的具体规定进行审查，若准予注册的，则将以美国的名义颁发商标注册证，并由专利商标局盖章。

美国最高法院曾在判决中指出：“商标本身不含诸如财产之物，它只是隶属于使用该商标的商业或贸易的一种权利……特定商标的权利源于使用，而非因为选择（adoption）。”[3]《兰哈姆法》第1057条第c款规定，“商标的注册申请作为其推定使用，依据本法关于在主注册簿上注册商标的规定，一个商标的注册申请应构成对该商标的推定使用，授予其在注册的商品或服务上全国有效的优先权，以对抗其他人……”。因此，虽然美国采取在先使用取得商标权的制度，但是商标申请一旦获准注册，无论其在美国各州是否实际使用，均推定其在美国全国范围内已经使用，从而获得商标专用权的保护。