第二节 商标权的取得程序
一、商标注册申请原则
（一）诚实信用
《商标法》第7条第1款规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是民事活动的基本原则，商标的申请注册和使用在民事活动的广义范畴之内，故其亦应当体现该原则。特别是随着我国经济商业活动的不断扩张，一方面商标申请注册的绝对需求量不断上升，另一方面商标被作为谋取不当利益的手段也愈演愈烈。为此，在2013年修正的《商标法》中增加了“诚实信用”原则，就是为了突出该原则在商标注册制度框架下的作用，该原则的精神亦体现在具体的条款之内，从而确保我国商标注册制度的健康有序发展。
然而，应当注意的是，我国采取商标注册制度，在一定程度上应当容忍在不相同或不类似的商品或者服务上近似商标标志共存的情形，只有在先商标达到驰名商标等情况下，方某进行“跨类保护”。因此，《商标法》意义下的“诚实信用”原则体现的是在申请注册和使用环节应当出于实际的使用意图，在不违背《商标法》其他条款规定的情形下，进行商标申请注册和使用行为。为此，在北京高院2019年4月23日发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第7.2条中规定，商标行政案件中，诉争商标的申请注册不应违背《商标法》第7条第1款的规定。然而上述指南中的该条款更多应被认知为宣示性条款，并未明确“诚实信用”原则可以作为异议或者无效宣告的独立事由。同时，2019年修正的《商标法》第4条中已将“不以使用为目的的恶意商标注册申请”作为可以予以驳回或者宣告无效的独立事由，这实际就是“诚实信用”原则具体应用的转化与落地。
（二）强制申请
《商标法》第6条规定，法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场上销售。
我国采取商标注册制度，并且以自愿申请为原则，以强制注册为例外。主要是考虑商标专用权为民事权利之一，其具有私权的属性，在不与国家法律、法规等强制性规定相冲突的情况下，一般不宜对他人申请注册商标的行为予以干涉。即使他人在其生产、经营的商品或者服务上标注了未注册商标，此时仅是该经营者可能面对基于商标使用行为的诉讼风险，而就商品或者服务上使用未注册商标行为本身而言，并不属于国家机关进行行政监管的范畴。
然而，因特定行业中的商品或者服务关系到国计民生或者公民的健康安全，需要对有关商品或者服务的来源予以控制、管理，此时该行业的经营者必须申请注册商标后，相关商品或者服务方某在市场上正常流通，因此强制注册制度也就相应产生。商标强制注册是商标自愿注册原则的例外。[5]目前而言，《烟草专卖法》第19条规定，卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。这就是通过法律或者行政法规对强制注册的商品范围予以确定的实例。
（三）共同申请
《商标法》第5条规定，两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。
这里以王某与李某花、南京市下关区纤娜服装经营部侵害商标权纠纷[6]案为例。
1.基本案情
2007年1月30日，王某、肖某华等四人向商标局申请注册第5877872号“纤思哲”商标（以下简称涉案商标），核定使用在第25类服装、袜等商品上。2010年4月6日，商标局核准涉案商标的权利人变更为王某、李某花。
2009年10月15日，杜某贤（与王某系夫妻关系，双方于2012年1月8日登记结婚）成立汕头市潮南区峡山慕纱制衣厂（以下简称慕纱制衣厂，系个体工商户），经王某、肖某华等四人许可，使用“纤思哲”商标生产内衣并对外销售，并使用“纤思哲秀出好身材”的广告语进行宣传。
2011年10月1日，李某花与王某玲签署《“纤思哲”品牌推广运营合作协议》，授权王某玲推广运营第5877872号“纤思哲”注册商标所涉“纤思哲”品牌内衣。2012年1月19日，王某玲与李某共同出资设立纤思哲公司。
2012年6月15日，李某花与刘某平签订《“纤思哲”品牌内衣代理经销合同》，约定李某花授权刘某平为江苏区域内“纤思哲”系列品牌内衣的经销商。
原告王某诉称，李某花在其成为商标共有权人后，未经王某同意，私自与案外人王某玲签订“合作协议”，授权王某玲以“纤思哲”作为字号成立公司并使用“纤思哲”商标生产、销售内衣。2012年1月19日，王某玲、李某成立纤思哲公司，在该公司生产的内衣上使用“纤思哲”商标并添加其他商标，同时其未经许可使用“纤思哲内衣秀出好身材”的广告语等行为，侵犯“纤思哲”注册商标专用权的商品，构成共同商标侵权。请求判令李某花、纤娜服装经营部立即停止销售侵犯“纤思哲”注册商标专用权的商品，并共同赔偿经济损失200000元。
被告纤娜服装经营部及李某花辩称，李某花系“纤思哲”商标的共有权人，其有权自己使用或授权被告纤娜服装经营部等他人使用，该使用行为不违反法律规定，不构成侵权。
2.判决内容
南京鼓楼区法院认为，王某与李某花系涉案商标的共有人，双方对商标的专用权没有约定，故双方对该商标均有管理的权利和义务。被告李某花系通过受让成为涉案商标的共有人，在其受让该商标前，王某已经系该商标的共有人，且通过长期使用使得相关公众对该商标所标注的商品来源有了一定的认知，并形成一定的影响。被告李某花在成为商标共有权人之后，在行使商标专用权时，理应与原告王某就行使商标专用权的方式进行协商，协商不成，则应本着诚实信用原则，沿用原商标的使用方式，以避免相关公众对商标所标注的商品来源产生误解，造成市场混淆，最终损害消费者的利益。被告李某花在实际使用过程中，沿用原涉案商标的使用方式以及“纤思哲秀出好身材”的广告宣传语，均属于合理使用的范围，不构成对原告王某商标共有权的侵犯，但其未与原告协商，将涉案商标与其他商标同时使用在同一商品上，使得相关公众对商品的来源产生误解，进而造成市场混淆，该行为已超出合理使用的范围，侵害了原告王某作为商标共有人的合法权益。故判决李某花及纤娜服装经营部立即停止销售同时标注涉案商标和其他商标的商品；李某花赔偿王某经济损失80000元；驳回王某的其他诉讼请求。
李某花不服一审判决，向南京中院提起上诉。南京中院认为，王某与李某花作为涉案商标共有权人，就涉案商标的使用未作约定，双方应就此协商一致；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有共有权人。上诉人李某花作为涉案商标共有权人有权使用或许可他人使用涉案商标，被上诉人王某不能阻止李某花行使除转让权以外的其他权利，上诉人李某花授权他人使用“纤思哲”商标的行为不构成对涉案商标专用权的侵犯。上诉人李某花授权他人使用“纤思哲”商标所获收益应由商标共有权人合理分配。涉案商标共有权人只有彼此相互尊重，遵循市场规律，诚信经营，才能保持品牌的生命和活力，才能得到广大消费者的认同和赞誉。任何以各种不正当竞争手段和方式获取不当利益的行为都不为法律所支持和保护。故判决撤销一审判决，驳回王某的诉讼请求。
王某不服，向江苏高院申请再审。江苏高院认为，作为商标的共有人，王某和李某花可以约定其对“纤思哲”商标的具体使用方式与范围等，但由于王某与李某花并未签订商标使用的书面协议，亦未能就商标使用协商一致，故在无正当理由的情况下，王某不能阻止李某花行使除转让之外的其他权利，李某花有权自己使用或许可他人使用涉案商标，但是所得收益应当合理分配给所有共有权人。故裁定驳回王某的再审申请。
3.案例评析
商标的共同申请是指两个以上的主体可以就同一商标共同进行申请注册，若该商标被核准注册，则申请主体可以共同享有和行使该注册商标的专用权。因为注册商标专用权基于申请注册授权后方某产生，《商标法》规定了可由两个以上主体共同申请，亦可由两个以上主体共同享有和行使，该制度与民事共有制度具有内在的同一性，也是基于商标权的财产属性得以产生。
两个以上主体共同申请商标后，可以就核准注册商标后如何行使注册商标专用权进行约定。因为注册商标本身为无形物，自身不具有可拆分性，即不同于有体物区分为共同共有和按份共有，但是注册商标专用权的共有权人可以就各自的使用地域、方式、收益的比例分配等进行约定，若无具体约定时，共有权人平等享有除转让之外的使用该注册商标专用权的权利，除非该共有权人的行为损害了其他共有权人的合法权益，但所得收益应当归属于共有权人。
上述案例中，李某花经受让成为涉案商标的共有权人，其对外行使许可以及自行使用该商标并未损害王某基于涉案商标所产生的专用权，在此情形下，被控侵权行为具有合法性，不属《商标法》意义上的侵权行为。
（四）优先权问题
《商标法》第25条第1款规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。《商标法》第26条第1款规定，商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。
这里以普兰娜公司与商评委商标申请驳回复审行政纠纷[7]案为例。
1.基本案情
普兰娜公司于2010年12月28日向商标局申请注册第8996648号“prAna及图”商标（以下简称诉争商标），指定使用的商品为国际分类第28类的瑜伽砖、瑜伽板等。
第8885559号“Prana”商标（以下简称引证商标一）的申请日期为2010年11月26日，权利人为蓝帽子公司，商标专用期自2012年10月14日至2022年10月13日。核定使用的商品为国际分类第28类的游戏机、运动球类等。
2012年3月27日，商标局作出《商标驳回通知书》，以诉争商标与引证商标一构成近似商标为由，驳回诉争商标的注册申请。普兰娜公司不服，向商标评审委员会申请复审。
2013年12月9日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第129449号《关于第8996648号“prAna及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），以诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，决定对诉争商标予以驳回。
普兰娜公司依据其于2010年11月19日在美国提交的“prAna及图”商标申请，于2010年12月28日向商标局提交了诉争商标的注册申请，在申请书中主张优先权，并于2011年1月27日提交了相应的优先权证明文件。诉争商标的优先权日期为2010年11月19日。
2.判决内容
北京一中院认为，诉争商标指定使用在“瑜伽砖、瑜伽板、瑜伽带”商品上，与引证商标一已构成类似商品上的近似商标。故判决撤销被诉决定，商评委重新做出决定。
普兰娜公司不服，向北京高院提起上诉。北京高院认为，诉争商标与引证商标一共同使用于类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，二者已构成近似商标。故判决驳回上诉，维持原判。
普兰娜公司不服，向最高法院提起再审申请。最高法院认为，引证商标一的申请日期为2010年11月26日，根据查明的事实，诉争商标的优先权日期为2010年11月19日，诉争商标的优先权日期早于引证商标一的申请日期，故引证商标一不构成诉争商标能否注册申请的权利障碍。故判决撤销一、二审判决及被诉决定，商标评审委员会重新做出决定。
3.案件评析
商标注册申请的优先权原则是《巴黎公约》所规定的基本制度之一，使得商标申请主体只要在一个缔约国申请注册商标，则可享有自其初次申请之日起的6个月内的优先权。只要该商标注册申请主体在6个月内向其他成员国提出相同商标注册申请的，其申请日均可以在第一个缔约国的申请日为准。我国作为《巴黎公约》的成员国，需要履行缔约义务。同时，由于我国采取商标注册制度，商标的申请日对于是否能够获准注册具有重大意义，因此国外优先权的判断就具有更加重要的意义。
根据《商标法》第25条第1款的规定，国外优先权的适用应当满足以下三方面的条件：第一，应当是在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内提出，即提出期限限定为6个月，若超过外国第一次申请之日6个月的，则不再有优先权；第二，关于国外优先权的适用对象限定为相同商品以及同一商标，若商标注册申请人进入我国后，改变了商标标志或者商品类别，则不能够再行适用国外优先权，特别需要指出，即使是类似商品或者近似商标标志的，亦不能享有优先权；第三，适用国外优先权的地域范围，应当以该外国与我国签订了协议或者共同参加国家条约为限，这是“互惠原则”的体现。
同时，在行使国外优先权时应当注意，其是以书面申请为启动要件，并不属于商标行政管理机关主动审查的范围，需要以商标注册申请人在提出商标注册申请的时候一并提出书面声明，并且在3个月内提交其第一次在外国提出的商标注册申请文件的副本，方某启动国外优先权的审查程序。
上述案例中，普兰娜公司在商标授权的行政程序中曾经提出过优先权的主张，但是商标局并未对该申请给予回复，商标评审委员会在后续的复审审查程序中对此亦未认定，导致了诉争商标的申请注册日被认定为2010年12月28日，晚于引证商标一的申请注册日2010年11月26日。然而，经最高法院查明可知，诉争商标于2010年11月19日即在美国就相同商品的同一商标进行了注册申请，并且后续向我国申请注册的时间亦未超过《商标法》第25条第1款的规定，因此应当认定诉争商标享有国外优先权，其申请注册日期为2010年11月19日，早于引证商标一，故引证商标一不应成为诉争商标申请注册的在先权利障碍，故最高法院对此予以纠正是正确的。