一、不同制度背景下的商标使用

通常认为，构成商标侵权的使用行为必须是一种商标意义上的使用行为，即能够发挥识别商品或服务来源的功能，就商标侵权案件的审理思路而言，“判定被诉行为是否属于侵犯注册商标专用权的行为，首先要判定被诉行为是否构成商标法意义上的使用行为”。[1]根据《商标法》第48条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。可见，这是对“识别性使用”的直接规定，应当理解为与《商标法》第57条中的“使用”具有相同含义。

《商标法》中不同制度背景下的“使用”行为具有不同含义，可能的解释是不同制度的立法目的并不相同。最典型的商标侵权使用行为是一种贴附行为，比如2015年《欧盟商标协调指令》[2]第10条第3款规定的第一种行为就是“贴附”；如下行为是本条第2款所禁止的行为：（a）将标识贴附在商品或其包装上；（b）将标识名下的商品投放于市场（offering the goods or putting them on the market），或者为投放市场的目的而存储商品；（c）进口或出口标识名下的商品；（d）将标识用作商号或企业名称或简称；（e）将标识用于商业文件或广告中；（f）以违反指令2006/114/EC的方式将标识用于比较广告。

同样是在商标侵权背景下，就驰名商标反淡化的构成，有法院提出了相对于普通注册商标侵权中的“广告性商标使用”的概念，认为《商标法》中的商标使用不仅包含识别性商标使用，还包含广告性商标使用。[3]这是因为在驰名商标反淡化背景下，他人对驰名商标的使用行为在结果上产生了弱化、丑化驰名商标显著性或者不当利用驰名商标声誉的损害，至于是否使相关公众对商品或服务来源产生混淆误认，以及他人的使用行为是否用于识别来源在所不问，因此，驰名商标反淡化行为并不关心他人是否在来源识别意义上使用商标。[4]

在撤销商标的背景下，“使用”的含义和判断标准也不相同。《商标法》第49条第2款（部分）规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。本条规定撤销制度的目的是鼓励商标的使用，而在侵权背景下是为避免他人对商标作商品或服务来源识别功能的使用从而避免混淆相关公众的认知，因此对商标使用的内在要求区别于侵权背景下的使用。最高法院在多个判决中似乎并不要求“识别性商标使用”，如最高法院“康王案”判决指出：我国《商标法》第44条第4项规定的“使用”，应该是在商业活动中对商标进行公开、真实、合法的使用。[5]最高法院“卡斯特案”判决指出：本条的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的。因此只要在商业活动中公开、真实地使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，不宜认定注册商标违反该项规定。[6]