二、商标侵权使用的界定和价值[7]

（一）商标使用行为的判定步骤

1.商业行为

商标使用行为首先是一种商业行为，商标侵权行为和不正当竞争行为都属于“商业行为”。商标法脱胎于反不正当竞争法，商标侵权行为和不正当竞争行为实质上都是通过不正当商业手段获取竞争优势的商业行为。商业行为是商标侵权的前提，如果一种行为仅仅发生在评论意义等非商业意义上，那么这种行为不可能构成商标侵权或不正当竞争行为。[8]欧洲法院在评价搜索引擎出售关键词并显示关键词的行为性质时指出，在与搜索关键词有关的商标侵权与不正当竞争案件中，搜索引擎服务商向广告商出售关键词并安排该关键词的显示，这种行为是在自然搜索之外实施的人工干预行为，发生在商业背景下、以获取竞争优势为目的，是一种商业行为。[9] 但是，发生在商家内部的行为，由于尚未进入流通领域、不可能被有关消费者识别，这种行为不构成商业行为。比如我国广东高院指出：在“神舟兴陇”注册商标申请日2012年7月31日之前，虽然甘肃银行在内部审批过程中使用了“神舟兴陇卡”或“神舟兴陇借记卡”的表述，但是尚未实际发行该银行卡，也没有面向社会相关公众推广宣传，因此这种在内部审批过程中使用“神舟兴陇”表述的行为，并非商标法意义上的在商业活动中用于识别商品或服务来源的使用行为，同时这种在内部审批过程中使用“神舟兴陇”的行为也不可能在社会相关公众中产生影响。直到2013年1月甘肃银行神舟兴陇银行卡正式发行，才开始进行商标法意义上的使用“神舟兴陇”标识的行为。[10]

2.用于识别商品来源

“用于识别商品来源”，与“实际发挥商品来源功能”是两回事。“是否用于识别”，一方面要看行为人的主观意愿，另一方面要看相关公众的合理认知。持续、稳定的使用方式是使“相关公众”获得商品来源认知记忆的通常方式，独特的、突出的设计更容易使“相关公众”产生商品来源识别的认知。最典型的商标使用行为是生产假冒注册商标专用权的商品或服务的行为，也就是将假冒注册商标贴附到相关商品或服务上，其特征是通过商标的使用向消费者提供商品或服务并发挥商标传递商品或服务来源出处的识别功能。

我国在理论和实践中争议比较大的涉外定牌加工案件就涉及商标使用的判断。最高法院在多份判决中持有不同意见，你赞同哪种意见？

最高法院在“亚环案”中认为国内定牌加工商的贴牌行为不属于识别性商标使用，因而不构成商标侵权。亚环公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用“pretul”相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可能性。商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，亚环公司依据储伯公司的授权，上述使用相关“pretul”标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为……判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义。[11]

最高法院在“本田案”认为，商标使用行为是一种客观行为，通常包括许多环节，如物理贴附、市场流通等，是否构成商标法意义上的“商标的使用”应当依据商标法做出整体一致解释，不应该割裂一个行为而只看某个环节，要防止以单一环节遮蔽行为过程，要克服以单一侧面代表行为整体。商标使用意味着使某一个商标用于某一个商品，其可能符合商品提供者与商标权利人的共同意愿，也可能不符合商品提供者与商标权利人的共同意愿；某一个商标用于某一个商品以至于二者合为一体成为消费者识别商品及其来源的观察对象，既可能让消费者正确识别商品的来源，也可能让消费者错误识别商品的来源，甚至会出现一些消费者正确识别商品的来源，而另外一些消费者错误识别商品的来源这样错综复杂的情形。这些现象纷繁复杂，无不统摄于商标使用，这些利益反复博弈，无不统辖于商标法律。因此，在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用”……本案中相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。本案中被诉侵权商品运输等环节的经营者即存在接触的可能。而且，随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的不断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于“贴牌商品”也存在接触和混淆的可能。二审法院认定，被申请人办理出口的 220 套摩托车散件系全部出口至缅甸，不进入中国市场参与“商业活动”，中国境内的相关公众不可能接触到该产品，因而被申请人的这种使用行为不可能在中国境内起到识别商品来源的作用，因此这并非商标法意义上的商标使用行为。二审认定事实及适用法律均有错误，本院予以纠正……商标的基本功能是区分商品或服务来源的识别功能，侵犯商标权本质上就是对商标识别功能的破坏，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。从法律规定来看，商标侵权行为的归责原则应当属于无过错责任原则且不以造成实际损害为侵权构成要件。商标法规定的“容易导致混淆的”一语指的是如果相关公众接触到被诉侵权商品，有发生混淆的可能，并不要求相关公众一定实际接触到被诉侵权商品，也并不要求混淆的事实确定发生。[12]

（二）商标使用行为的价值

是商标财产化程度的体现，是平衡排他性的财产利益与相对性的竞争利益的结果。[13]现代商标法通过商标使用行为的规定将商标的核心功能限定在来源识别功能，只能禁止来源识别意义上的使用，“真正对商标的广告功能和品质保障功能构成侵害的情形必然也伴随着对来源指示功能的侵害”，“若不对商标侵权中的使用类型和使用方式加以限定，有可能导致商标权的排他效力的非理性扩张。商标权的扩张也试图以财产论作为理论支撑，却有悖于只有来源指示意义上的使用才能产生商标财产权的基本原理。”[14]在界分商标侵权行为与反不正当竞争、界分商标直接侵权和间接侵权问题上具有标准意义。

1.商标侵权救济程序的启动

历史研究通常将权利人的贸易转移解读为商标法救济的终极损害，如“（英国）法院只关注不正当转移贸易给生产者带来的损害，以及利用现有诉讼形式来寻求救济。美国法院起初审理商标案件时也具有同样的关注点，他们反复阐明商标法的目的是保护一方不受贸易的非法转移”。这种贸易转移损害的中介是“相关公众”，“相关公众”受到了欺骗进而导致“贸易被转移”。“贸易被转移”的原因有很多种，如广告语、产品质量的虚假陈述也能导致这种结果，而商标法的救济对象一定是使用假冒商标导致相关公众可能对商品或服务来源产生混淆误认。大量广告促使消费者根据产品标记或地理名称购买商品或服务，并反复强调商人信息以寄希望于劝服消费者不去理会竞争对手。商标和名称逐渐成为市场竞争的核心，并催生了对其提供法律保护的需求。在英国案例法中，制止模仿标记和名称的法律保护需求从工业革命早期开始产生并被接受。工业革命时期的英国权威案例认定“未经授权使用商标构成非法且作为欺诈之诉的对象”。由此可见，假冒之诉的本质在于，商人通过假冒商标向公众传达了正在销售他人产品的信息，消费者因此对产品的提供者或生产者产生了混淆误认。19世纪末由于商标权的财产化运动，注册商标侵权从假冒之诉独立，并逐渐产生商标法与反不正当竞争法的分野。[15]因此，商标侵权救济在历史上源于禁止使用假冒注册商标行为的产业需求。

消费者混淆可能性与权利人的贸易转移是一个硬币的两面，[16]当商标使用的行为导致相关公众产生混淆可能性时，消费者将实际或可能实施其本不会做出的购买行为，从而导致商标权人的贸易被转移或具有转移的可能性，于是商标权人遭受了商标侵权行为所带来的损害。因此，只要相关消费者存在实际混淆或混淆可能性，权利人就会遭受贸易被转移的损害，商标法则提供救济。无论商标法是为了救济权利人的贸易损失还是消费者被欺诈混淆的损害，抑或两者兼有，商标侵权构成中实际上都隐含有“损害或损害之虞”的考量，商标救济只能从“商标使用—消费者混淆可能性—权利人贸易被转移”的链条中来解释启动机制。换言之，商标法并非对任何形式的混淆可能性都给予救济，那些并非由于商标使用行为导致的混淆可能性，商标法不予以关注；商标法也并非对任何种类的贸易转移损害都提供救济，并非由于消费者对商品或服务来源的混淆所造成的贸易损害就不能进入商标法的视野。

2.商标侵权与不正当竞争的区分

商标侵权与不正当竞争都是一种通过“不法形式”获取经济优势的行为。“不法形式”的具体表现形式，决定了这种行为该划归商标侵权范畴还是反不正当竞争范畴。由于商标使用行为的前置要件，诸多含有注册商标的不法行为不能构成商标侵权的行为，但可能进入《反不正当竞争法》调整。比如，该种行为客观上只是通过搭便车提升被告的形象而没有发挥商品或服务的来源作用，在违反商业惯例的情形下，只能适用《反不正当竞争法》第2条规定。[17]比如《反不正当竞争法》第8条规定的虚假宣传行为也以相关公众“误解”为条件，但仅指通过“商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等”导致相关公众的“误解”，这种“误解”不是对“商品或服务来源”的“误解”，而并非假以“注册商标”为媒介制造来源混淆。

《商标法》第58条规定了“将他人注册商标作为企业名称中的字号并误导公众的使用”，这种使用行为如果是一种商标使用行为，比如与相同或者类似商品结合并突出使用，那么构成商标侵权；[18]如果这种使用行为并未与商品或服务进一步结合，纯粹只是在字号意义上的使用，也即用于识别市场主体而非识别商品或服务来源，[19]则并非商标使用行为，不会导致商标法意义上的混淆误认，不构成商标侵权，此时可能发生非商标法意义上的市场混淆，比如是在虚假宣传背景下的“误导公众”从而构成虚假宣传，也可能产生市场主体之间关联关系的误导从而由反不正当竞争法一般条款加以调整。[20]