第二节 研究文献回顾

“现行律民事有效部分”是民初大理院一种主要而又特殊的民事法源。因此，自20世纪一零年代开始，“现行律民事有效部分”成为法史学界和民法学界的研究者不可回避的问题，并产生了不少较有学术价值的成果。主要体现为四个方面：

一是以大理院民事法源或直接以“现行律民事有效部分”为专门研究对象，从整体或某一门类进行考察，研究“现行律民事有效部分”的由来、内容、性质、司法适用、地位、援用原因等。

顾越利的《〈现行律民事有效部分〉初探》一文[10]，是第一篇从整体角度研究“现行律民事有效部分”的学术论文，主要研究“现行律民事有效部分”的由来、内容、性质、法律适用、地位及援用原因几个方面，使得“现行律民事有效部分”成为一个专门的研究对象进入了学术研究的视野，该文对“现行律民事有效部分”做了全面的探析。但是对其内容的归结（如版本和出处）、性质的认定和司法适用的具体状况尚需重新认识和继续深入。

黄圣棻在《大理院民事判决法源之研究（1912—1928）》一文中，将“现行律民事有效部分”作为大理院民事判决的法源之一，并对以往学者所认定的“现行律民事有效部分”的内容范围提出了大胆的挑战。文章认为，所谓的“有效”，不但要从静态的条文规定层面考察，还要从动态层面，即从其在大理院司法中的适用进行考察。[11]作者以大理院民事判决例为基础，概括列举了一些在民初被援用的《大清现行刑律》的条文。

李琳的《〈现行律民事有效部分·婚姻门〉研究》[12]，这是一篇专门以“现行律民事有效部分”为研究主题的论文，以其中的“婚姻门”为考察对象，梳理了“现行律民事有效部分”的历史背景和文本的来源变迁，并对《现行律民事有效部分·婚姻门》进行法律文本的解读，重点考察婚姻部分的司法适用，探析了其对民国几部民法草案编纂的影响。该文对“现行律民事有效部分”的研究在深度和广度上都有较大进展，但对“现行律民事有效部分”的文本来源、性质定位有待商榷。

二是从资料编纂层面，对“现行律民事有效部分”的内容进行整理或解释，但各种版本对其内容范围的归纳和认定都不统一，也未交代所辑内容的原始出处。

沈尔乔编辑，日本大法学士金泯澜鉴定，武林印书馆于民国七年（1918）十月发行的《现行律民事有效部分》（附户部则例）一书，列举了“现行律民事有效部分”的条文，并附了一些以“现行律民事有效部分”为法源的判决例和解释例。[13]黄荣昌编辑的《司法法令判解分类汇要及最近大理院法令判解分类汇要》一书是将“现行律民事有效部分”附在“民律”之中（称“大清现行律民事继续有效部分”）[14]。周东白编辑的《大理院判例解释民法汇览》，附了“前清现行律关于民事有效部分”的内容[15]。郑爰诹根据大理院厅长余棨昌、李祖虞及司法部长余绍宋等合辑的“现行律民事有效部分”之编，分列章节加以注释，编辑出版了《现行律民事有效部分集解》。[16]该书除收录“现行律民事有效部分”的条文外，还将民国二年（1913）至民国十六年（1927）的大理院判决例和解释例均列在条文下，实际上是将《现行律民事有效部分》重新分类整理。2014年黄源盛教授纂辑了《晚清民国民法史料辑注》一书，归结出了“现行律民事有效部分”所包含的条文[17]。陈颐点校的《“〈现行律〉民事有效部分”集解四种》[18]，实际上是将沈尔乔所编《现行律民事有效部分（附户部则例）》、史文编《现行律集解》[19]、郑爰诹编《现行律民事有效部分集解》、郑爰诹编《现行律民事有效部分新解释》[20]四书编校整理在一起，以上著述更多侧重于资料整理、编纂和解释。

三是以民初法制变迁、裁判和民法近代化为主题的论著，把“现行律民事有效部分”纳入了司法裁判视野，其被作为某一制度、理论在演变、建构历程中法源承载体的形式被论及。

关于大理院民事裁判的研究，较早的是台湾学者欧阳正以大理院对家庭法的运作为中心，研究民初中国法律的近代化问题，但当时判例全文尚未问世，该研究主要限于对判例要旨进行分析。[21]直到1995—1997年，台湾法史学者黄源盛多次前往南京中国第二历史档案馆，经过辛苦交涉，终于获得馆藏的大理院民、刑事判决例文和平政院行政诉讼裁决文，并将这些司法判决档案进行分类整理，民事方面初步辑成《大理院民事判例全文汇编》27册（1998）[22]，最终形成《大理院民事判例辑存》11册（2012）[23]；刑事方面，初步辑成《大理院刑事判例全文汇编》17册（1998），最终形成《大理院刑事判例辑存》8册（2013）[24]；行政法方面，形成《平政院裁决录存》（2007）[25]等原件影印本及点校本近百册，这就为研究大理院时期的法制与裁判提供了资料上的极大优势。在此背景下，大陆和台湾学者对民初大理院民事裁判的研究有了一定进展，突破过去仅堆砌判例要旨的局限，开始了以判例全文为素材的研究。黄源盛的《民初法律变迁与裁判（1912—1928）》[26]，后来形成《民初大理院与裁判》一书，这是民初大理院研究的奠基和开创之作。黄先生依据自己多年辛苦整理的大理院民事裁判档案，对大理院民事法源的范围及其适用做了系统而又深入的分析，其中关涉到“现行律民事有效部分”的内容和适用。[27]黄源盛的《法律继受与近代中国法》一书同样是近代中国法制史研究的扛鼎之作，对《大清现行刑律》的编订过程做了详细的考察[28]，为研究“现行律民事有效部分”的由来奠定了重要基础。

特别指出的是，黄源盛整理的这批档案史料已被近水楼台的研究生作为论文的写作题材，也产生了一些较有影响力的成果。民事方面，如卢静仪的《民初立嗣问题的法律与裁判》[29]和《清末民初中国家产制度的演变——从分家析产到遗产继承》[30]，周伯峰的《民国初年“契约自由”概念的诞生——以大理院的言说实践为中心》[31]，张永鋐的《法律继受与转型期司法机制——以大理院民事判决对身份差等的变革为重心》[32]，黄章一的《清末民初法人制度的萌芽——以大理院民事裁判为中心》[33]，黄琴唐的《民国初年亲权法制的开展——以大理院的司法实践为中心》[34]《民国北京政府时期新式家秩序的开展——以尊长权限的解构与重构为中心》[35]，周子良的《近代中国所有权制度的形成——以民初大理院的民事判例为中心（1912—1927年）》[36]，陈琦妍的《债权相对性的规范、法理与实践——以民初大理院裁判为中心》[37]，李启成的《外来规则与固有习惯——祭田法制的近代转型》。[38]这些论著的共同点在于，以大理院民事判决（例）为研究素材，以民事法律中的某一理论或制度，如契约自由概念、家产制、法人制度、亲权、祭田等为切入点，透过大理院的司法活动，研究其如何生成、演变和建构，而“现行律民事有效部分”是作为该制度或理论在建构或演变历程中法源承载体的方式论及，并非直接和专门的研究对象。

有关民法近代化的研究，张生的《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》[39]和《中国近代民法法典化研究（1901—1949）》，可谓此方面的代表性成果。两书分别将“现行律民事有效部分”作为一章专门介绍，主要从“现行律民事有效部分”的内容、固有身份法所体现的伦理法精神与宪政民主政体的抵触、固有财产法所体现的规范的缺漏及法律价值的偏失，“现行律民事有效部分”成为民事基本法的时代意义等方面进行分析，认为“现行律民事有效部分”成为民事基本法是民法近代化的实质进步，改变了以往对“现行律民事有效部分”过分贬低的态度。

黄宗智在《法典、习俗与司法实践——清代与民国的比较》一书的第二章，考察了民国期间修改使用旧法律（即《大清现行刑律》）的过程，并对《大清现行刑律》的民事内容作全面的概括讨论，分析了清代法典与随后颁布的《中华民国民法典》之间在概念上的差别和实践上的连续。[40]

白凯在《中国的妇女与财产：960—1949》中涉及“现行律民事有效部分”在大理院司法实践中的适用，但其主要侧重于考察有关妇女的继承与财产权利在几个历史阶段中的变化，“现行律民事有效部分”的适用只是其中的一小环节。[41]

李显冬的《从〈大清律例〉到〈民国民法典〉的转型——兼论中国古代固有民法的开放性体系》一书也简单提及了“现行律民事有效部分”，认为“民国立法者对前清现行律民事有效部分的认可，是退一步，进两步”。[42]

李卫东在《民初民法中的民事习惯与习惯法——观念、文本和实践》一书中对“现行律民事有效部分”进行了评价。认为“《现行刑律》民事有效部分属于封建时代法典，其内容往往与社会民事习惯中最落后、最保守的那一部分相契合。因此它的适用对于军阀政府维护封建秩序是有帮助的，但对于积极推动社会进步则无益处”。[43]

陈新宇的《“分别民刑”考——以〈大清现行刑律〉之编纂为中心》一文，对作为“现行律民事有效部分”之“母体”的《大清现行刑律》的编纂过程进行了详细考证，重点考察《大清现行刑律》的编纂过程中的“分别民刑”问题。[44]

将“现行律民事有效部分”作为著述中的一部分进行探讨的还有朱勇主编的《中国民法近代化研究》[45]，韩冰的《近代中国民法原则研究》[46]，王坤、徐静莉的《大理院婚姻、继承司法档案的整理与研究——以民初女性权利变化为中心》[47]，曲玉梁的《民初大理院及其民事判解制度研究》[48]，蔡晓荣的《中国近代侵权行为法研究——文本、判解及学说》[49]，郝洪斌的《民国时期继承制度的演进（1912—1949）》。[50]

四是中国民法（史）、法制（通）史类著作和教科书，把“现行律民事有效部分”作为近代民法（法典）演进过程的一个环节附带论及，有的论著则完全略过。

杨鸿烈的《中国法律发达史》一书，将“现行律民事有效部分”作为民国十五年来颁行的几种“民法”之一，并列出了其包括的门类，但未包括律例数目。[51]杨幼炯在《近代中国立法史》一书中简单论及“现行律民事有效部分”通过大总统令和大理院判例确定，列出了其包括的门类。[52]谢振民的《中华民国立法史》一书中，详细记载了民国元年（1912）至民国二十五年（1936）的各项立法活动，将“现行律民事有效部分”作为民国民事立法的第一个组成部分，并辑出其详细的内容范围[53]，但并未交代辑录内容的出处。

胡长清的《中国民法总论》将“现行律民事有效部分”作为我国编纂民法沿革过程中的一个环节[54]，潘维和在《近代中国民法史》一书中重点介绍了《大清民律草案》《民国民律草案》和《中华民国民法典》的立法状况，并做章节、条文变动情况的对比研究[55]，简单介绍了“现行律民事有效部分”确立为民初民事法源的过程和主要内容。潘维和的另外两部著作《中国民事法史》和《中国历次民律草案校释》将“现行律民事有效部分”直接定位为制定法。[56]罗志渊的《近代中国法制演变研究》一书，在民法的修订部分，介绍了修订《大清律例》而成为《大清现行刑律》的过程，对《大清民律草案》做了详细介绍，简单提及《大清现行刑律》的民事部分在民初继续有效[57]，在司法措施部分，介绍了民初修订旧律及援用前清法律的争议过程。[58]

叶孝信的《中国民法史》[59]，邱远猷、张希坡主编的《中华民国开国法制史——辛亥革命法律制度研究》[60]，朱勇主编的《中国法制通史》（清末民国卷）[61]，张晋藩主编的《中国民法通史》[62]，曾宪义主编的《中国法制史》[63]，杨一凡主编的《新编中国法制史》[64]等，对“现行律民事有效部分”的产生及内容做了简单介绍。

国外研究近代中国法的学者，如马里纳斯·梅杰（Marinus Meijer）在《中国现代刑法的演进》一书中，将清末改革者草拟现代法典的努力以及这些努力所遭受的保守势力的反对作为他研究的主题，虽然他注意到修订旧法典的工作，但他没有留意《大清现行刑律》所具有的民事内容，也没有留意它在民国前二十年的作用。迈克·范德·沃克（Mark Van Der.Valk）的早期著作——《近代中国家庭法纲要》（1939）几乎完全集中在1929—1930年《中华民国民法典》及多部草案上，顺便提及了过渡中采用的法典。[65]

前述论著在不同方向对“现行律民事有效部分”均有一定触及，且为该主题研究提供了重要基础和学术参考，但也存在一些问题，简言之，有以下几点：

研究趋向上，第一，前辈关于中国近代民法史的叙述和考察，一般是将《大清民律草案》《民国民律草案》《民国民法典》作为近代民法演进的顺序和重点，而对“现行律民事有效部分”这一环节要么略过，要么简单提及，其在中国近代民法史上的地位和价值并没有被充分认识；第二，既有成果中关涉“现行律民事有效部分”者，主要从局部，如研究其中某一门类，或从静态层面考察，鲜有论著对“现行律民事有效部分”本身做整体全面研究；第三，学界对“现行律民事有效部分”的基础性和前提性的问题，如由来、名称、内容和性质等方面的认识，仍存在相当多的混乱和自相矛盾之处，更未注意到其中的混乱和原因。

论题本身上，还有以下问题需要进一步深入研究或辨正：第一，“现行律民事有效部分”是如何演变而来的？其与《大清现行刑律》的关系如何？第二，“现行律民事有效部分”的特殊性以及造成这种特殊性的原因是什么？其特殊性对司法适用会产生怎样的影响？第三，关于学界对其名称、内容和性质等认识上的混乱和错误，其中的深层次原因是什么？如何厘清？又应如何定位？第四，“现行律民事有效部分”的适用，即大理院在新形势下是如何对其进行调适和创新的？第五，这一特殊法源，在民初新旧交替的特殊时期，在大理院这一特殊司法审判制度下具有怎么样的地位和作用？其在民法近代化的大视野中承载什么样的价值？大理院为什么能够在当时立法荒芜的困境中，于荒烟蔓草的司法丛林中创造出近代中国法制史上一段“另类的精彩”和“芳华”？

需要说明的是，我于2008年开始本课题研究，陆续发表了数篇关于“现行律民事有效部分”的系列论文[66]，本书在对以上成果统领整合的基础上，根据学界研究趋势和“现行律民事有效部分”的重要性及特殊性，力求通过宏观定位与微观考察对“现行律民事有效部分”做全面专门研究；探寻真相并重新定位，对多年来学界关于“现行律民事有效部分”由来、名称、内容和性质等认识的错误和混乱进行澄清和辨正；利用民初司法档案对“现行律民事有效部分”司法适用和对民法近代化的推动作用进行深入考察，希冀为近代中国民法史的研究尽绵薄之力。