二、《大清现行刑律》的编纂

（一）编纂《大清现行刑律》的目的

沈家本在主导变法修律过程中，意识到新式刑法典的制定并非短时间内能完成之事，也洞察到推行新律的社会条件并未成熟，又因起草《大清新刑律草案》等引发了著名的“礼法之争”，礼教派人士对草拟中的《大清新刑律》多加阻挠，而旧有的《大清律例》又存在着很多弊端。因此，颇需编修一部过渡性的刑律。而沈家本于光绪三十四年（1908）正月二十九日向朝廷上奏继续修订《大清律例》的工作，重新进行以前因更改官制、人员调动而搁置的对《大清律例》的全面改造工作，以期能完成修改、修并、移并及编纂事项。奏云：

上年进呈新刑律草案，专以折冲樽俎，模范列强为宗旨。惟是刑罚与教育互为盈肉，如教育未能普及，骤行轻典，似难收弼教之功。且审判之人才、警察之规程、监狱之制度，在与刑法相维系，虽经渐次培养设立，究未悉臻完善。论嬗递之理，新律固为后日所必行，而实施之期，殊非急迫可以从事。考日本未行新刑法之前，折衷我国刑律，颁行《新律纲领》，一洗幕府武健严酷之风，继复酌采欧制，颁行《改定律例》三百余条，以补纲领所未备，维持于新旧之间，成效昭著。[24]

沈家本效仿日本做法，将原本只做局部修改律例的计划，变化提升为综合现在通行章程，对旧有律例进行全面修订。同时，为使律例能贯彻其为刑事法典的单纯本质，乃定其名为《现行刑律》[25]，希望以渐进方式，为推行新律做基础。沈家本上奏，该奏折结语部分云：

一俟新律颁布之日，此项刑律（按：指《现行刑律》）再行作废，持之以恒，行之以渐，则他日推暨新律，不致有扞格之虞矣。[26]

宣统元年（1909）八月，《大清现行刑律》编定完成，沈家本上奏道：

此次编订体例，虽隐寓循序渐进之义，仍严遵旧日之范围，如为筹备宪政，模范列强，实非博采东西大同之良法，难收其效。臣等更当饬在事各员，将前奏草案酌加修正，克期会奏。[27]

此次重新编定既有刑律的目的，从表面看，是对旧律例进行修改、修并、续纂及删除，从而变为《大清现行刑律》，以继续因改革官制、人员调动而被中断的对《大清律例》的删修工作。从实质面看，正如黄源盛先生所言：“乃恐喜新者，竟用尚未颁行之《大清新刑律》而太轻；又恐泥旧者，误引已修改之条而过重，为免出入而昭平允。”[28]这是修律大臣之所以编定《大清现行刑律》，宪政编查馆重为核订的深层次原因。并且值得注意的是，《大清现行刑律》与当时日本修律顾问冈田朝太郎同时进行研拟的《钦定大清刑律》（又称《大清新刑律》）之间，并无直接沿袭关系。虽然两者颁布施行的时间同为宣统二年（1910），但开始起草编定的时间不同，过程也不一。[29]可以说，《大清现行刑律》是为预备立宪前新旧嬗递之交的权宜措施，《钦定大清刑律》则是在准备立宪之后长久实施的刑法典。[30]

（二）编定的具体办法

针对如何全面改造《大清律例》，沈家本在《奏请编定现行刑律》的奏折中，说明了纂修办法四则[31]：

1.总目宜删除也。即删除原本按六部分职的总目。《清律》承《明律》之旧，以六曹分职，盖沿用《元圣政典章》及《经世大典》诸书，揆诸名义现今官制，或已改名，或经归并，与前迥异，自难仍绳旧武。兹拟将吏、户、礼、兵、刑、工诸目，一律删除，以昭划一。

2.刑名宜厘正也。《大清律例》以笞、杖、徒、流、死为五等，而例则于流之外，复增“外遣”“充军”两项。自光绪二十九年（1903），刑部奏请删除充军名目，改为“安置”；流、徒宜酌改为“工艺”，笞、杖则改为“罚金”。……叠届变通，渐趋宽简，质言之，即死刑、安置、工艺、罚金四项，而定案时因律例未改，仍复详加援引，偶一疏忽，舛迕因之，似非循名责实之义，兹拟将律内各项罪名，概从新章厘定，以免纷歧。

3.新章宜节取也。新章本为未纂定之例文，惟自同治九年以来垂四十年，通行章程不下百有余条，阅时既久，未必尽合于今。兹拟分别去留，其为旧例所无，如毁坏电杆、私铸银圆之类，择出纂为定例，若系申明旧例，或无关议拟罪名，或所定罪名复经加减者，无庸编辑。

4.例文宜简易也。律文垂一定之制，例则因一时权宜，量加增损。……清朝的则例，由于历年增辑，至今几及两千条，科条既失之浩繁，研索自艰于日力，虽经节次删除，尚不逮十之二三。其中与现今情势未符者；或另定新章，例文已成虚设者；或系从前专例无关引用者，或彼此互见，小有出入者，不胜枚举。凡此之类，宜酌加删并，务归简易。

光绪三十四年（1908）五月二十八日，宪政编查馆大臣奕劻（1838—1917）会同法部议奏，总体赞同沈家本的意见。修律大臣沈家本、俞廉三（1841—1912）等遵照原奏及宪政编查馆议覆的宗旨。[32]

经过一年多的推研，详细从事编定凡例十六项。宣统元年（1909）八月，奕劻等联衔上疏，呈进初稿清单，编成《大清现行刑律案语》，律414条、例与督抚则例1066条。并奏编辑秋审条款。[33]从全编来看，除《名例》仍保留原名外，由于官制已更改，删除吏、户、礼、兵、刑、工诸目，而将《大清律例》各篇下各门为其总目；总目之下，先排律文，次则依原来次序排列例文。就每一原律例文，注明其系修改、移并、删除、续纂或仍旧等字样。其在光绪三十一年（1905）及三十三年（1907）以前业经奏准删除，不予重载；在光绪三十三年（1907）移改、修改及修并之例，则作为原例。经历纂辑新章，删除旧例之结果，总计编订律文414条，例文1066条。并对每条考析源流，诠释其中的要义。奉敕交由宪政编查馆审议，大臣奕劻曾给予高度肯定：“该大臣等，以年余岁事，程功迅速，具见苦心。”但对于原案，提出尚须斟酌者如下几个方面[34]：

1.五刑名目照新章更正，本综核名实之道；乃将罚金之名改为罚刑，似尚未协，自应仍用罚金标目为宜。而于有关十恶及犯奸等条，罚金恐不足以昭儆戒，应另辑专条，实罚工作，不准以罚金完结，以严风纪。

2.买卖人口，久为环球所指摘，而与立宪政体，保护人民权利之旨，尤相背驰，此次编订，未经议及，良以属稿在未奉诏之先。今业经奉旨禁革在案，自应将律内有关买卖人口及奴仆、奴婢诸条，一律删除改定。

3.现既删除总目，改称《现行刑律》，则所附之条，自当以有刑名者为断。原本于无关引用诸条，虽经删除，尚有未尽，自应再行酌核，将非关刑名之例，检出删除。

4.典章制度，随世而殊，损益变通，宜循时尚；律文沿袭明制，与今制不符合之律例，应予削删。

5.律文词旨简严，故死刑不注监候字样者，概为立决。原本凡凌迟所改各条，概大书立决，其绞决所改各条，概大书监候入实，虽为详着本罪起见，究乖义例。仍宜分别节删，或改小注，以期全体一贯。

6.流徒等刑，从前袭用迁徙之制，自改工艺，概须于监狱执行，即与狱囚无殊，凡有逃亡，自应以在监人论。考各国狱政，分既决、未决两种。既决者，收容服役之犯。未决者，收容逮捕之刑事被告人。名称虽有不同，其为监狱则一。原本仍沿旧日办法，并以昼夜分别轻重，揆诸法理，多所未妥。兹采用《唐律》加役之法，藉资惩肃，而杜纷歧。

7.枭磔等刑，久经停止，死刑仅分斩决、绞决、绞候、情实绞候四种。决罚之如何，应权衡情罪之重轻，乃原本于“杀一家三人门”内增入，请旨即行正法各条，查此项罪名，旧例专用于强盗条内，遣流逃脱之犯，本一时权宜之计；其余如逞忿支解，及卑幼因奸盗拒毙缌尊等条，大率因一时一事而加重，究非法定常刑，不足据为典要。且绞候入实与绞决相去仅止一间，似不宜于二者之间，复设等差，果其情节较重，不妨予以立决；若罪有所止，亦可援“名例”从重或从一之例，拟以监候。今监候其名，立决其实，未免治丝而棼。凡此之类，宜逐一厘正，删减以归划一。

8.文义未协及罪名繁复之处，分为勘正二百六十一条。原本体例分修改、修并、移并、编纂、删除各类，今查有原本删除，而体察情形仍应列入者数条，因又增修复一类，共为六类。

经核定的《现行刑律》，于宣统元年（1909）十二月二十四日奏准，本已成定案。但咨交修律大臣后，沈家本等督办官员缮写过程中，同年十二月二十八日，新颁布了《法院编制法》；次年（1910）三月十六日，秋审制度亦奏准变通。因此，又按照此两新章程，修改24条，删除10条。

经几番修缮最后定本，总计律文289条，附例1227条，共四十卷，自《名例》以下按照旧律，依次厘定为三十六卷，共分三十门。分别为名例、职制、公式、户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市廛、祭祀、礼制、宫卫、军政、关津、廐牧、邮驿、贼盗、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱、营造、河防。律目、服制图并服制合为一卷，列于卷首。而以《禁烟条例》《秋审条款》附列其后。

经过复核的《大清现行刑律》，由宪政编查馆会同修订法律馆，于宣统二年（1910）四月七日奏《呈进现行刑律黄册定本请旨颁行折》。清廷随即下谕：

上年，据修律大臣奏进编定现行律，当经谕令宪政编查馆复核奏准。兹据该馆及该大臣等将现行刑律黄册，并按照新章修改各条缮具进呈，朕详加披览，尚属妥协。着即刊刻成书，颁行京外，一体遵守。国家律令，因时损益。此项刑律，为改用新律之预备，内外问刑，各衙门务当悉心请求，依法听断，毋得任意出入，致滋枉纵，以副朝廷慎刑协中之至意。[35]

从《大清律例》修编为《大清现行刑律》的全部过程及内容来看，其方式有：修改、修并、移改、移并、删除、续纂、仍旧及修复等八种。其中，删除最多，修改次之，编纂最少。