刑民之间:“现行律民事有效部分”研究
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三、《大清现行刑律》对《大清律例》的变通

《大清律例》到《大清现行刑律》的主要变化和调整,归结起来有如下几点:

第一,删除了按六部分类的总目,直接采用次一级目录,将律文分为三十门。

第二,废除了《大清律例》中凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑,并用罚金、徒、流、遣、死取代了原来的笞、杖、徒、流、死五刑;同时削减了死罪条目。

第三,删除了《大清律例》中与新政不符的法律规定。如禁民出海、禁止开矿等;删除关于旗人不动产、旗人特殊身份以及良贱为婚、奴婢等规定;删除了同姓为婚、娶乐人为妻妾、良贱为婚等条。

第四,对一些有悖于时代发展、不文明、保守落后的条款做了修订。如将过去条文中的“奴婢”改为“雇工人”,打破了过去区分“良贱之异”的原则,并增加了一些新罪名,如窃毁电报干线、故毁及窃毁铁轨枕木道钉致行车出险等。

第五,保留旧律中有关家族伦常的规定,同时根据社会情况做适当的修改。如保留并修改《大清律例》中“十恶”中的“不孝”“立嫡子违法”“妻妾失序”“妻妾殴夫”“殴祖父母父母”“干犯名义”“子孙违反教令”“无夫奸”等涉及家族伦理的规定,以维护家族之伦常与和谐、保持社会秩序与公序良俗。

第六,修改合并了清律中维护私有财产的各项规定,对于有关盗买、侵占官私田宅、山场、矿冶,盗耕种官民田,弃毁他人或官家器物及毁伐林木稼穑等物权类法律规定,对于脱漏户口、典买田宅不税契、欺隐田宅及私铸铜钱等钱债方面的规定,《大清现行刑律》都在保留的基础上做了合理的修并。

《大清现行刑律》对《大清律例》既有继承,又有变通。从基本精神层面,《大清现行刑律》仍维持了传统律例的基本价值,维护专制王权与纲常礼教。从法典体例来看,虽然是一部刑事实体法,但其中仍有《诉讼》《断狱》的程序法规定,仍属“诸法合体,以刑为主”的法典编纂体例。[36]因此可以说,《大清现行刑律》是中国固有法系下所产生的最后一部刑法典[37],堪称旧王朝进入夕阳西下之时传统中国法中的最后一道光辉。