第二节 《大清现行刑律》作为民事法源的固有基础

一、立法基础

前文已考证，《大清现行刑律》经过反复修改，于宣统二年（1910）四月初七日颁行。共36卷，律文289条，条例1227条，后附《禁烟条例》12条，《秋审条例》165条。主要内容和结构为：卷首除奏疏外，有律目、服制图、服制。主文一共分为三十门，分别为名例、职制、公式、户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市厘、祭祀、礼制、宫卫、军政、关津、厩牧、邮驿、盗贼、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、补亡、断狱、营造、河防。

《大清现行刑律》的内容有不少是属于处理“民间细故”即所谓的“民事”规定，比如名例（有关继承）、户役、婚姻、钱债、田宅等，并且在编修《大清现行刑律》过程中，已有“分别民刑”的主张：

一为宣统元年（1909）一月十一日，京师高等检察长徐谦（1871—1940）奏请《将现行刑律参照新刑律妥为核订》，提出新法未实行、旧法未遽废之时，编定经过法以调和之，其大端有五[38]：（1）分别民刑；（2）重罪减轻，轻罪加重；（3）停止赎刑；（4）妇女有罪，应与男犯同一处罚；（5）次第停止秋审。

二为宣统元年（1909）十二月二十四日，宪政编查馆又奏《请饬修订法律大臣另编重订现行律片》，对徐谦所奏建议的肯定，要求法律馆：

在此《重订现行律》未颁布以前，现行刑律户役内承继分产以及男女婚姻、典卖田宅、钱债违约各条，应属民事者，自应遵照奏定章程，毋庸再科罪刑。[39]

三为宣统二年（1910）四月七日法律馆、宪政编查馆会奏《呈进现行刑律黄册定本请旨颁行折》，该奏折中奕劻特别强调：

现行律户役内承继分产、婚姻、田宅、钱债各条，应属民事者，毋再科刑，仰蒙俞允，通行在案。此本为折衷新旧，系指纯粹之属于民事者言之，若婚姻内之抢夺、奸占及背于礼教违律嫁娶，田宅内之盗卖、强占，钱债内之费用受寄，虽隶于户役，揆诸新律俱属刑事范围之内，凡此之类均照现行刑律科罪，不得诿为民事案件，致涉轻纵。[40]

可见，在编纂《大清现行刑律》的过程中，“分别民刑”的主张已迭经强调。但据笔者和相关学者研究，《大清现行刑律》编订中并未实现“分别民刑”[41]，真正的“民刑分立”实现是在民初大理院的司法过程中。[42]不过一个不可忽视的事实是，就《大清现行刑律》条文的结构形式，确实有一些条文已经不再附属于刑罚的规范之下，而是独立作为单一的民事条文。当然，这样的现象并非从《大清现行刑律》才开始出现，在《大清律例》的条文中已有无刑罚效果的单独民事条文出现，不过《大清现行刑律》可以说扩大了这方面的趋势。[43]“分别民刑”虽在当时停留于主张，却为《大清现行刑律》在民初当作民法适用做了思想和立法上的准备。