第一章 中国公司法的制度建构要素

公司是组织，而公司法是一种制度。在有关制度的定义上，制度经济学的代表人物道格拉斯·C．诺斯认为“制度是一个社会的博弈规则”，它是人为设计的约束。[1]研究政治哲学的福山认为“制度就是限制个人选择的规则”，人类天生喜欢制定规则，也喜欢制定制度。[2]组织社会学定义的制度是指“一种已经获得某种地位或特征的社会秩序或模式”[3]，组织社会学强调制度会产生“合法性机制”，影响制度环境下的组织。因而，在不同理论层面，制度的定义都指向了博弈形成的规则集合，由一国的政治结构、经济状况，也与其依赖的其他要素（如历史传统、习俗等）所共同形成。在相当大的程度上，制度限制了选择，形成了某种定型后的秩序。

将公司法作为制度进行研究，则可以鲜明地看到国内外呈现出较为不同的研究路径与研究重点。在域外，学者们应用法律与经济学、法律与政治学以及法律与历史学相结合的研究路径，将公司法作为一种制度进行研究。例如，罗纳德·科斯认为交易是有成本的，公司之所以并未演化为契约，是因为缔造各类契约会产生交易成本。[4]道格拉斯·C．诺斯发展了制度经济学，并认为“制度变迁一般是渐进的”，组织会推动制度的变迁。[5]马克·J．洛指出美国公众公司中弱所有权与强管理权的结果，并不仅仅是经济与技术因素导致，其背后也存在政治决策的影响。[6]亨利·汉斯曼从法律与经济学角度出发，认为股份公司的所有权结构有助于组织长期融资。[7]玛格丽特·M．布莱尔分析了19世纪公司制度在资产锁定功能的优势，并指出资产锁定有助于提高公司制度的长期竞争优势。[8]

国内对公司法的研究，更多集中于微观层面，特别是偏向于立法学。例如，在公司法2006年修改前后，蒋悟真分析了公司法修订应秉持的理念，[9]吴越分析了公司法草案的有限责任公司条款[10]。这一学术路径和学术研究范式，也延续到了2013年与2018年《公司法》的修订之中。不过，将公司法作为制度对象研究也开始出现，其中代表性文献有汤欣对公司条款设置的法律经济学分析，[11]罗培新的公司法合同解释，[12]邓峰对中国董事会演进与学习的制度分析，[13]甘培忠、周游对公司法与国家干预关系的分析[14]等。

以制度的研究进路定位公司法，则可以看到在法律层面之外，有着许多“非法”或是“默认合法”的公司法实践在生存、发展以及适用。实际上，中国公司法自立法以来，其实施与运作始终有着多种面向。作为商事组织法，中国公司法为诸多的商人供给了公司这一基本的组织形态，创建了从股东会（大会）、董事会到监事会的治理机构，为公司这一商事组织的广泛应用奠定了基础。同时，作为商事组织法的代表，公司法的基本使命在于为商人提供融资的法律工具，[15]处理融资过程前后的法律关系，并保障这一过程中股东、债权人以及其他利益相关者的合法权利。但是，与中国公司法作为商事组织法的基本定位不同，中国公司法的实践并非只有这一种面向。例如，商事实践发展出来的契约在许多交易下突破了公司本应作为组织法的堡垒。在契约的安排下，商事约定可以越过公司法，对公司的利润分配进行干预，在特殊情况下，甚至可以替代公司法内部的治理规则与财务分配设计。[16]

不过，针对公司法实践中的多重面向，出现了许多理论层面尚未解释清楚的悖论。例如，法律研究层面认为要约束政府的作用，强调法治以及突出法律规则的引导作用，但部分社会学或者经济学的研究却指出，在中国公司法的制度演变及实践中，以政府为代表的国家力量起到了非常重要的推动作用。没有政府的引导，中国公司法难以取得如此大规模的进化。[17]又如，在严格的法律标准下，许多商事创新实践在严格的法律层面为“非法”（例如早期的协议控制模式等），但在政府的“默认同意”下，却得到了广泛普及。由此，许多商事创新实践处在法律未认可，但在实践中受到承认的状态。

正是这些实践层面的多重面向，及其与正式法律规定之间的悖论推动了本书的研究，本书认为在中国复杂的公司法实践中，应将公司法从制度的角度去分析及理解。并且，只有在制度层面去看待公司法的法律条文与实践中的差异，方能理解中国公司法实践中形成的多重面向，及具有本土制度环境特点的合法性机制。