第一节 英美法系法律渊源中的判例
一、法律渊源的概念及种类
法律渊源是法学的基本概念范畴之一，对于法理论的研讨和司法实践的运行均具有十分重要的意义。与法律渊源紧密相关的另一个范畴是法律方法。法律方法是一门法律论证的学问，主要内容在于培养法律人根据法律渊源进行法律推理的思维，是法律人安身立命的重要技能。
法律渊源，也称法的渊源，还简称“法源”。其在英文中的表述是“Source of law”，作为一个专门的法学术语，源自古罗马法的“Fontes juris”，意为“法的来源”或“法的源泉”。学者们对法律渊源一词有不同的理解，甚至在他们之间也不无分歧。凯尔森就曾指出，法律渊源是一个含混、模糊的概念，为了获得明确的含义，提议应以“法的形式”这一表述取而代之。恩瑞科·帕特罗也提出，很少有法律术语能像法律渊源这样宽泛和模糊，究其原因在于“法律”和“渊源”这两个构成词通常被人们在不同的意义上使用，所以法律渊源也就常常会指向不同的含义。与此同时，罗马法中的“Fontes juris”包括了两层含义：第一层含义是，法律渊源概括出了古罗马的法官在司法裁判过程中可以将哪些规范作为其裁判规范和裁判理由的来源；第二层意思是，法律渊源既是对国家制定法的法律效力的肯定，也是对制定法以外的但又能成为法官纠纷解决依据的规范具有司法适用价值的认可。[21]归纳起来，法律渊源的核心内容在于它构成了法律适用者借以形成裁判根据之来源。
对于本书所持有的上述观点，主要是从司法中心主义的立场界定的，对此有两点需要加以说明：
首先，由于出发点或切入视角的不同，学者们往往会形成“立法中心主义”和“司法中心主义”两种不同法律渊源观。前者将法律渊源看成立法机关制定法律所依据的材料，而后者把法律渊源看作司法机关裁判纠纷所依据的材料。[22]对于法律渊源概念的整体把握须同时兼顾这两个视角，尽管如此，由于法律渊源主要是法律适用过程中的概念范畴，因此本书仍然将重点放在“司法中心主义”的视角之上。
其次，法律渊源与法律形式存在关联，但所指涉的并非同样一个事物。法律渊源是法律借以形成的源泉，是一个蕴含着“可能性”的概念，法律的渊源从本质上讲并不是法。法的形式是实在法的外在表现形式，采用这种形式表达自身的规范通常就已属于实在法的范畴，因此它更多的是一个“现实性”或“实然性”的概念。对此，有学者提出不宜用法的形式随意替换法律渊源的两点理由：“其一，在汉语中，渊源一词指根源、来源、源流的意思，将法和渊源连用，其涵义主要应指法的根源、来源、源流，这同法的表现形式不是一回事；其二，法的渊源一词在国外法学著述中包括多种涵义，其中只有法的形式渊源的涵义才相当于国内学界所说的法的形式的涵义。基于此类原因，讲到法的形式如果使用法的渊源这个概念，对中国读者来说，容易误解或生出歧义。对外国读者来说，也会用他们理解的法的渊源一词的涵义，理解我们特指的法的形式的涵义。”[23]基于这些原因，不宜混同使用这两个意思接近但性质不同的概念。
在学理上对法律渊源可以作不同的分类，如按照是否具有直接的适用效力，可以将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源，前者是指具有正式约束力并可直接加以适用的渊源，包括立法、委任立法、条约和先例；后者通常是指仅具有说服力而无法律拘束力的文件，包括正义之标准、理性与事物的性质、个别衡平、公共政策、道德和社会倾向、习惯等。[24]也有一些学者将法律渊源分为直接法源与间接法源，前者包括法律、习惯和法理，后者包括判例和学说等。[25]
此外，从法律渊源的外在表现形式，还可以将其分为成文法源和不成文法源。所谓“成文法源”，是指由有权专门机关制定、以成文形式表现的具有普遍约束力的规范性法律文件。成文法源有时也被称为“制定法”，其形式包括宪法、法律、法规、规章、法令、条例等。“不成文法源”通常是指并不采纳成文或法典形式的规范性法律文件，在此意义上学者有时也使用“判例法”这个称谓。当然，我们也注意到，判例法有时候也会采取成文的形式，尤其是在英美法系国家中有进行判例编撰的传统；另外，“不成文法源”的范围要比“判例法”更广，除了判例法这种主要内容之外，还包括习惯、条约、法理、学说、公平正义、乡规民俗等。
通过以上论述，可以看到法律渊源的具体内容是多样化的，包括成文形式的与不成文形式的。就此而言，大陆法系与英美法系国家在法律渊源的具体类别和形式上并无实质性差异，其区别在于两大法系赋予各类法律渊源的权重有所不同。简单地说，在大陆法系国家，成文法源占据主要地位，但习惯、法理、学说、判例也慢慢开始发挥重要作用。英美法系国家中，判例虽然是主导的法律渊源形式，但成文法的数量也非常之大，并且成文法可以修改和废止判例法。这是两大法系在法律渊源方面相互趋同和融合的一个重要表现。
二、法律渊源中的判例
顾名思义，制定法是通过专属立法以成文的形式表现出来的规范性法律文件。制定法的制定、修改和废止过程，也被称为“立法”。纵观英美法系，制定法的形式主要包括以下几种：
1.宪法及宪法性法律
美国有成文宪法，美国联邦宪法由立宪会议制定和通过，1789年3月4日生效的《美国联邦宪法》，是世界上最早的成文宪法，由序言和7条正文组成。它确立了三权分立与制衡、人民主权、限权政府、联邦和州的分权等原则。迄今为止，已先后通过了27条宪法修正案。英国奉行议会至上原则，虽然并无一部统一的成文宪法，但是它有一些非常重要的成文的宪法性文件，比如1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》、1700年的《王位继承法》、1911年的《议会法》、1918年的《国民参政法》、1928年的《国民参政（男女平等）法》、1931年的《威斯敏斯特条例》以及1948年的《人民代表法》等。
2.法规
法规是由享有立法权的联邦政府、州政府或地方政府依照法定程序所制定的法律。提议的法规一般称为“草案”（bill），必须经专门立法委员会审查和行政首长同意，才能成为法规。联邦法规的合辑称为联邦法典，而州法规的合辑称为州法汇编或州法规。[26]
3.国际条约
国际条约，是指国际法主体间缔结的相互权利义务关系的书面协议。广义的条约除以“条约”为名的协议外，还包括公约、宪章、盟约、规约、协定、议定书等。狭义的条约仅指重要的以条约为名的国际协议，如同盟条约、边界条约、通商航海条约等。国际条约在英国一律需由国会的立法履行，因此，条约在英国法上并无直接的效力，所以并不能成为法源。但在美国法上，则可区分为自动履行与非自动履行的条约，前者无须等待美国国会立法便可在美国境内生效，因此可以成为法源的一种。[27]
判例（case）是英美法领域中的一个核心概念，是指法院在判决类似案件时可以援引已经生效的判决为先例，这种被援引的先例即判例。先例（precedent）一般是指可以用来作为后来事件或案件的范例或规则的先前事例，或者可以用来支持或证明某些相似情况或行为的先前事例，即在后来案件中作为法律渊源的先前的司法判决。判例与先例非常接近，判例主要侧重于对整个案件的叙述和报告，包括作出该判决的法官对该法律问题的意见；先例主要是指可以作为判例的先例判决中所包含的法律原则，能够对今后审理同样或类似的案件起到指导作用。在英美法中，判决与判例是一种包含关系，判例是从既有判决中产生的，但并非所有的判决都能成为判例，只有刊载在判例集上并被后案法官援引的判决才能成为判例。
英美法体系正是在遵循先例的实践中逐步发展起来的，“先例原则”或“遵循先例原则”——照字面意思来说就是“遵从先例，切勿破坏已有定论”（stare decisis et non quieta movere）或者说是“遵守先例，且不要扰乱已经确立的要点”（to adhere to decided cases and not unsettle established things），所表达的基本上是同一个意思。就英美法系来说，判例法一般是指高级法院的判决，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（甚至对本法院）以后的审判具有约束力（binding effect）或者说服力（persuasive efect）。所谓“约束力”是指必须遵守，即法官在审理案件时应考虑上级法院甚至本级法院在以前类似案件判决中所确立的法律原则和规则；“说服力”是指某种影响力，仅仅具有说服性或参考性，不具有要求法律适用主体强制参照的效力，这种影响的程度取决于多种因素，比如：作出判决的法院的地位、法官本人的声望、作为先例的那一原则或规则自身的表达、先例与待决案件的相似性程度等。
三、英美普通法内部的相似与差异
我们对于英美法系与大陆法系之间的差异已经熟知，然而对于英美普通法内部的差异，事实上缺乏深入的了解和研究。一方面是由于资料的匮乏，另一方面则受到外部视角的限制。站在英美法的内部，以一种内在视角来审视英国法和美国法，我们会发现一个很有意思的结论，即英国法律人在法律推理方面更加注重形式，而美国法律人在法律推理方面更加注重实质。英国长期占统治地位的法实证主义传统也加剧了英国法的形式性色彩，美国的新自然法理论、实用主义法理论、法律经济学及现实主义法学共同导致了美国法的实质主义取向。
法律推理有着两种相异的进路：一种是形式性进路，旨在强调对规则的服从、程序的强调、逻辑的遵守和概念的重视，而对结果的公正与否不做过多的价值评判，因此本质上拒绝或排斥实质性依据在推理中的运用；另一种是实质性进路，注重实质性依据在推理中的运用，更关注法律背后的立法目的、价值观念和推理结果的正当性。英国法律体系倾向于使用形式性依据，而美国法律体系更加倾向于使用实质性依据。或者说，英国法官和律师的推理更加具有形式性，而美国法官和律师的推理更加具有实质性。
这种现象的产生，主要由于以下四种原因：
所谓法律观念，是指人们所持的对于法律之概念的观点。德沃金区分了概念（con-cept）与观念（conception），比如说，尊敬提供了礼仪的概念，而对尊敬实际上要求什么的各种相互竞争的立场，则是对于礼仪概念的一种观念。他进而指出，法律观念是一种关于法律根据的理论，它并没有要求我们接受关于“公民应该如何行为”或“法官应该如何裁判”的任何特定或具体主张。[28]换句话说，不同群体或个人对于法律可以拥有不同的看法和评价。
就此而言，我们来审视英、美两国法律人法律观念的异同。
受法实证主义传统的影响，英国法律人长期沉迷于一种形式化的概念认识中，认为法律就是某个机关或主体通过一定程序创制出来的东西，只要相关主体权限和程序合格，那么作为这一行动创制的东西就是法律，这是一种“谱系性”的合法性标准，奥斯丁的独立政治社会中的“主权”、凯尔森所预设的“基础规范”以及哈特所构造的“承认规则”，都是一类帝王式的基准，顺其而下定能找到法律和规则。而在美国，由于长期受到自然法理论以及实用主义思潮影响，他们对于法律之判准更多的是一种实质主义的取向，某规则之所以能够成为法律规则不仅是因为符合形式标准，还在于它要承载某些更为重要的东西。
在英国，由于法律规则出自一种严格的程序，因而具有较高的形式性，这种规则是一种刚性规则，它要求推理者尽可能地进行严格的形式推理。而在美国，法律规则相对是一种富有弹性的标准，它要求法官在使用时进行自由裁量和灵活解释。如果说英国的裁判图景可以被界定为“规则裁判论”的话，那么美国的司法裁判图景则可以被界定为一种“原则裁判论”，那些能够在美国司法和宪政发展史上产生深远影响的伟大判决，无不是以原则裁判所著称。
相较于英美法而言，制定法必然展现出更高的形式性。如果把此处比较的对象转换为大陆法的话，那么基本论断也会随之改变，亦即英美法更加具有实质性，而大陆法更加具有形式性。但是由于今天无论是在英国法还在美国法中，制定法都是两国法律体系中不可或缺的一项重要内容，那么在这种背景之下比较英美两国法的特点就显得更加具有意义了。为什么说英国的法律制度比美国更具有形式性？下文将从两个角度来思考：
首先，从制定法本身所具有的一系列特质来论证英国法的形式性。与判例法相比，制定法具有较强的等级形式性、内容形式性、强制形式性、解释形式性以及渊源形式性五个方面的特质。即便如此，我们仍然无法得出英国法比美国法更具有形式性的结论。对此必须提供证据证明，制定法在英国法中发挥了更加重要的作用。这种判断必须要基于“量的优势”与“质的优势”这两个维度，二者缺一都无法有效地证立上述结论。我们认为试图通过数据来对比英美法中制定法的比重大小，虽然难度很大但并不意味着完全不可能。另外，可以通过研究制定法的立法技术和规范类型，来发现它们二者之间的“刚性”与“柔性”，“原则”与“具体”之别。再者，从英国议会至上的原则以及长期立法的传统，也可以推断英国法官在法律适用中的克制性，这更多的是一种“质的优势”。据此可以得出一个基本判断：如果英国法果真比美国法更加具有形式性，那么充其量也不过是一种“弱的形式性”而已。
其次，从制定法的解释来证立英国法的形式性结论。在制定法出现语义模糊或冲突的情形时，便产生对其解释的必要，无论在任何国家的任何司法实践中，这都是一种必然的要求和选择，个中原委可能是纷繁复杂的，但并不属于此处所关注的内容。与前一点紧密相连，制定法的适用也不可避免地会带来解释，这种解释可以有不同的态度和方法，与此处论证主旨相关的主要是文义解释和目的解释。如果能够证明，英国的法官在解释成文法时更多地使用文义解释的方法，而美国的法官更多地使用目的解释，那么上述关于英国法之形式性的结论也就得以成立了。一些学者给出了三点理由：其一，英国法官一般远比美国法官更强调制定法言辞的重要性；其二，除非制定法所使用的言辞没有确定的通常含义，从而不具有清晰的字面意义，否则法院不得去探寻立法者的目的；其三，英国法官在考虑目的证据时，一般都会将范围严格限定在制定法本身、同一制定法的其他部分、先前的普通法或制定法的言辞所构成的界限之内。[29]
除此之外，还可以再补充两点理由——当然，它们并不是不重要的：一点理由是英国议会至上的立法传统，强调法官的分内职责就是依法裁判，至于法律出现了问题，那是立法机关的事情，因而在法官对法律解释的形式和限度上进行了很大的限制。尽管他们事实上也在从事大量的成文法解释工作，但出于“政治正确”的心理障碍，会习惯性地“撒谎”。另外一点理由是，由于长期在两国占据主导之势的法学思潮对于政治及法律实践的影响，英国法官对待规则、法律解释、法律推理及司法立法更为敏感和保守，相比而言，他们的美国同行走了一条截然相反的道路。因而，上述理由基本上可以证立英国法在法律解释过程中因对文义的过度依赖而不敢越雷池半步，最终也就证立了英国法律解释的形式性。
同英国的法院相比，美国的法院在重新构造19世纪的法律以适应工业化的需要方面，起到了更大的作用。美国的宪法使得许多问题被当作法律问题来对待，甚至一切问题最终都可以上升至法律问题；而在英国，这些问题绝大多数是被当作政治问题来解决的。这种情况部分是因为英国的法官习惯于尊重英国的立法机关（议会至上），部分原因在于他们认为用立法方法进行改革更为高明。就审判方法而言，美国的法官更为能动和灵活，英国的法官则相对消极和保守。在判例法的适用上，“遵循先例原则”的运行在美国受到了诸多的限制，因而实际操作起来更为灵活，整体上属于一种比较宽松意义的遵循先例观；而在英国，当下流行的遵循先例原则观虽然没有以前那么严格了，但较之于美国的标准仍然属于比较严格的。遵循先例的原则在一个法律体系中的运作受到的限制愈多，该法律体系的形式性就愈低。正因此，也凸显了英美法中形式与实质的差异。
与英美法系法官略有不同的是，英美法系的法官除了适用法律之外，某种程度上还发挥着创造法律的功能。美国法学家艾森伯格从三个方面分析了法官造法的原因：首先，立法机构制定法律的能力是有限的，而其大部分能力都被配置于制定与政府事务有关的法律制度；其次，立法机构在某种意义上并没有人员可以让它们行使全面立法职能以管制私人部门的行为；最后，在许多领域里，司法规则的灵活形式比立法规则的规范形式更可取。故而，社会要求法院发挥作用以充实法律规则的供给。相对于大陆法系的法官来看，英美两国的法官在造法方面的作用也有明显的差异，他们在造法上的权限或能动性的大小，与遵循先例的严格度是紧密联系在一起的，前文对此已经多多少少介绍过了。总的来说，就是前者更为积极而后者更为消极一些。这一差异不仅源自英美两国长期殊异的司法传统、法律文化及政治结构，此外一个很重要的原因还在于，美国的法院及法官除了审判职能外，还扮演着政策（有时或很多时候是重大政策）制定者的角色。
达玛什卡教授对司法程序和权力组织“科层理想型”和“协作理想型”的分类，对此处理解英美法官在造法角色方面的差异也很有帮助，它们并非一一对应于大陆法系和英美法系国家的司法程序，只不过大陆法系国家司法程序的影子在“科层理想型”中更浓厚一点罢了。事实上，现今英国的司法程序位于二者之间，是一种“协作式官僚理想型”，“常规的上诉法院在20世纪初的时候开始设立起来，因此为更加严格的科层关系的发展创造了空间。主要在20世纪逐渐展开的一系列改革简化了法院系统，使它更接近于欧陆模式”[30]。而美国的司法程序和权力组织是一种更加典型的协作理想型。达玛什卡认为这些特征源于以下三个方面的原因：其一，从一开始就严重依赖陪审团，并且将陪审团的重要地位在宪法中予以固化，认为真理和正确存在于民众的常识和知识中；其二，认为法院内部的专业分工是一种缺陷而非优点，故而一直对官僚机构和科层组织保持着反感的态度；其三，即使是从英国的角度来观察，行使权力的强烈个性化风格也一直是美国司法机构的标志性特征。在这样一种风格的对比下，“异议更多地出现在美国法院而不是英国法院作出的判决中”[31]。
此外，美国法官还在很大程度上书写着美国的法律历史。比如，在1916年《美国产品责任法》诞生之前，由产品引发的案件只能按照合同责任来解决，后来卡多佐大法官在“麦克佛森诉别克汽车公司案”的判决中，推翻了长期支配美国法院的“契约当事人关系”原则，确立了制造商对有缺陷的产品承担过错责任的原则，至此开创了美国法制史的新时代。另外，沃伦法院通过灵活的司法解释而孜孜追求正义，也在美国的法律史上树立了一座丰碑。总结起来，美国法官在遵循先例、推翻先例、解释法律和创制法律方面比他们的英国同行更加积极、开放和能动。