第二节 大陆法系判例制度发展概况
一、大陆法系国家判例存在的必要性及功能
在英美法系国家，判例作为正式法律渊源的地位是不容置疑的，先例规则是从先前的已决判例中提炼和归纳出来的，后案法官除非证明当前案件与先例案件存在着实质性的区别，否则都应坚持和遵守先例规则。在大陆法系国家，判例通常不被认为是正式的法律渊源，它虽然是重要的法律研究和法律教学素材，但却难以作为法律渊源在裁判中被法官引用。
尽管如此，在大陆法系国家判例仍有存在的空间，甚至在一些国家，特定的判例可以取得正式法律渊源的地位，比如德国联邦宪法法院的判例就具有正式的法律拘束力，和一般法的效力是一样的，对于这些判例的背离必须有法律上充足的理由，否则便可能构成法律适用错误。大陆法系国家的法治土壤中生发出判例，具有一定的必要性，可以从以下三个方面加以说明。
1.成文法的未完成性需要判例加以填补
大陆法系国家多以成文法来架构法律体系，成文法在表达上必然存在一定局限。成文法从其制定的那一刻起，就已经滞后于社会生活了。立法者由于具有有限的理性能力，不可能事先预料到未来社会生活中的一切事项，在法律制定之后，总是不可避免地会出现一些新的案件，其事实与法律规范的要件事实无法对应起来。比如，1997年全国人民代表大会在修订《刑法》之时，并未预料到未来社会中会出现利用ATM机故障多次取款的行为，许霆案的出现在一定程度上超出了原有法律条文调整的范围。
在大陆法系国家，成文法是主导性的法律渊源，判例是一种重要的辅助性法律渊源，法律中的很多规定为判例的存在提供了空间。根据一些学者的归纳，在大陆法系国家的民法典中，至少有以下四种情况规定了判例法与法律渊源的关系：
其一，有些法典并未对法律渊源作明确规定，但却采用反向的方式规定了判例法的存在空间，比如《法国民法典》第4条规定“法官不得以法无明文规定为借口而拒绝审理提交给他的案件”，虽然立法调整出现了局限，但法官仍应竭尽心力裁判案件，判例便成为可资利用的重要渊源。2014年江苏无锡发生了“中国首例冷冻胚胎继承案”，在此之前立法对冷冻胚胎之性质并未作任何规定，法官在审理案件时除了诉诸传统情理、学说，还考察了域外的相关判例。
其二，有些法典明确列举了法律渊源，比如《意大利民法典》第1条规定，法律渊源包括法律、条例、行业规则、惯例。[32]
其三，一些法典除了列举法律渊源之外，还赋予法官一定的自由裁量权选择判例。典型的是《瑞士民法典》第1条，“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例”[33]。在这种情况下，判例就成为一种重要的补充性法律渊源。
其四，还有些法典虽对法律渊源不做明确规定，但是在法典中规定了一些一般条款和概括性规定，为法官发展法律提供了重要基础。[34]对于一般性条款或概括性规定的具体化，很重要的一个途径就是通过判例加以类型化和具体化，故而它们也为判例的存在创造了空间。
2.类似案件应类似处理
《案例指导工作规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这实际上是“等者等之，不等者不等之”的形式正义原则在司法工作中的具体要求和体现。用拉伦茨的话来说，法律的性质之一就是要“平等处理”或“平等对待”，即对于本质上相同的事物或现象，法律应给予相同的法律评价。[35]某个案例如果想要取得指导性案例的身份，首先它必须具有较强的典型性或代表性，比如指导案例1号直接针对的是房屋买卖合同中的“跳单”现象，它所确立的解决思路或裁判要点是，“同一房源信息经多个中介公司发布，买方通过正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司交易，此行为不属于‘跳单’违约”。此后所产生的类似案件，法官应当参照指导性案例中已确立的裁判要点和思路来裁决。
每一个判决都有一种“生殖力”，即按照它自己的面目进行再生产，对未来同类或类似性质的案件产生某种指导力量。类似案件应类似审判就不仅仅停留于抽象的道德观念或精神层面，而是已经上升为了一种法律原则，这意味着法院对于使用或拒绝使用指导性案例必须给出充分的理由，不得恣意为之。除此之外，在实践中当事人或代理律师对案例也是十分敏感的，“总是把活动重点放在对大量判例的研究上，并在论辩中加以引证”[36]。可以说，当事人将相关案例以证据的形式提交给法院已经成为一种经常性的做法。
3.司法体系的科层制结构
相关主体在实践中积极使用指导性案例，还和科层制的司法结构紧密相关。“科层理想型”（hierarchical ideals）这个概念最早是由美国耶鲁大学法学院达玛什卡教授提出来的，与其对应的概念是“协作理想型”（coordinate ideals）。根据达玛什卡教授的描述，科层制的司法组织表现为一种金字塔结构，处于上层的人权力越来越大，级别相同的官员则是平等的，但是当他们之间产生争议或遇到疑难问题时，往往会将争议事项提交给共同的上级去处理，下级的决策、裁决必须接受上级的全面检查和监督。[37]中国上下级法院之间的监督与被监督关系也呈现出了一种鲜明的科层制色彩，法官审判的自主性在一定程度上会受到审判委员会、庭长、院长、上级法院的制约或影响。法官（尤其是基层法院的法官）在裁判中对于指导性案例的使用，同样也无法逃脱这张巨大的、隐形的“权力—关系”网络的限制。
一些学者注意到了这一点，他们在调研中发现上级法院、本级法院的院长和审判委员会在对指导性案例的使用等诸多方面都拥有很大的权威。[38]从理论上讲，对于是否使用案例以及如何使用案例这些问题，虽然法官个人拥有着决定权（因为他是待决案件的裁判者，最清楚对于某个指导性案例的使用是否必要、妥当）；但是由于前述权力网络所催生的潜在的制约性因素，迫使法官在很多时候持一种被动的“观望”态度，如果当事人在庭审过程中提出了某个指导性案例而自己不参照审判，当事人可能会以此为由提起上诉。而对于一些热点、疑难案件，审委会、庭长、院长或上级法院可能会直接或间接地要求法官参照相关案例。梅利曼教授也指出，实践中法官断案也会经常参照判例，这主要是因为：“第一，法官深受先前法院判例的权威的影响；第二，法官不愿独立思考问题；第三，不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险”[39]。此外，有的法院也可能会将“是否使用指导性案例”作为绩效评判的一个重要标准。
我国学者对指导性案例的功用提出了各种各样的观点，常见的比如落实司法公开原则进而促使当事人息诉服判、保障法律的统一适用、增强裁判的说理性以及提高司法的公信力[40]，又比如填补法律漏洞和限制法官的自由裁量权[41]，再比如还可以补充和发展既有的法律等。[42]这和英美法系中先例的存在理由有相似之处，法官之所以遵循先例是考虑“确定性”“信赖”“平等”“效率”“实践经验的运用”“对法官个性的限制”“特定诉讼的终结”[43]等因素。总体而言，判例作为某类案件的一个典型，因其蕴含了对某类法律问题的解决思路（裁判规则），而能够对未来类似案件发挥示例性的典范作用，既能实现类似案件类似处理、落实形式正义，又能在一定程度上限制法官的自由裁量权。
二、中国特色案例制度化
司法解释和案例是我国最高人民法院协调全国法院审判工作的重要形式，对帮助各级法院和广大法官准确理解法律、正确处理案件起到了重要的作用。我国尽管不像英美法系国家那样存在着判例制度，但是在我国一直有案例的遴选、编撰和公布的传统。新中国成立以后，案例制度逐步确立并得到发展，建国初期最高人民法院就重视运用案例总结经验，指导全国法院的审判工作，比如在董必武同志的带领下，1955年起开展了总结审判经验的活动，主要通过收集、整理和研究大量案例总结经验，规范法院的审判工作。1985年以前，最高人民法院通过内部文件下发案例的形式，指导全国法院的审判工作。1985年以后，最高人民法院决定在《最高人民法院公报》上定期发布案例，指导全国法院的审判工作。2010年7月最高人民检察院发布了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，2010年11月最高人民法院发布了《案例指导工作规定》，这标志着案例指导制度在我国的正式确立。此后，两机关不定期地发布一定数量的指导性案例，并要求下级机关在处理类似案件时予以参照。
与这种正式的案例制度相关联，还存在着一些非正式的案例制度。针对前述各种案例制度，一些专门从事案例研究、分析和评价的专门性组织、机构相继建立，例如在中国法学会下专门成立了一个案例法学研究会；最高人民法院司法案例研究院也挂牌成立；另有五家高校也成立了专门的案例研究机构。最高人民法院的有关部门为研究、指导审判工作以及教学也制作了多种形式的审判案例汇编，包括各种《审判参考》（比如刑一庭和刑二庭等编的《刑事审判参考》、审监庭编的《审判监督指导与研究》、行政庭编的《行政执法与行政审判》）和《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》等。一些地方人民法院也在定期推出一些案例分析与汇编，比如北京高院的《北京法院指导案例》、天津高院的《天津审判》、上海高院的《上海法院案例精选》、浙江高院的《案例指导》、四川高院的《审判指导》、山东高院的《案例参阅与指导》、江苏高院《江苏省高级人民法院公报》中的参阅案例、重庆四中院的《案例参考与研究》、珠海中院的《示范案例》等。中国案例法学研究会每年都会评选“影响性诉讼案例”，中国法学会宪法学研究会等研究会也在陆续推出一些具有影响力的案例或精品案例。此外，学界学者为了教学和研究所主编的案例分析就更不计其数了。案例是一种记录过去审判经验与智慧的载体，在实践中有着解释和补充法律、指导审判工作、维护司法公正和提高司法效率、有效应对疑难案件、推进法制宣传、推动法学教育以及丰富法律理论等诸多方面的价值和功用。
在实践中，中国法院对案例或判例做了非常有益的探索，在理论上，学者对我国是否适宜建立判例制度在20世纪末有过许多争论。多数学者认为，我国不宜建立像普通法那样的判例制度，但是不容忽视案例在司法实践中的重要作用。2010年“两高”有关案例指导工作规定的出台，标志着中国特色案例指导制度正式落地，同时，各级人民法院在审理类似案件时都应参照最高人民法院发布的指导性案例。截至2021年3月，最高人民法院已先后发布了27批共计156个指导性案例。为推进法官在实践中参照指导性案例，2015年出台了《案例指导实施细则》，进一步明确了指导性案例的标准、推荐主体和程序，并对如何参照适用指导性案例作出了说明。