二、内在结构
请求权思维的内在结构,体现为对请求权基础各层级辅助规范与防御规范的全面检索。这一检视过程又分为请求权已成立、未消灭、可行使三个层次。其中,请求权已成立可再拆解为两个步骤:满足请求权成立的积极要件;不存在阻碍请求权成立的消极抗辩。因而,内在结构实为三层四步。每一步都需列举各项构成要件要素并分别作出定义,再对案件事实予以涵摄。形式上是司法三段论的反复运用,实质上贯穿始终的是规范解释与意思表示解释,以及必要时的规范续造与意思表示漏洞填补。
(一)积极要件
主要规范作为请求权思维的检视起点,也可指引辅助规范之检索。以侵权请求权为例,若要检视可否依据第1165条第1款支持原告对被告的侵权请求权,第一步的工作是列举一般侵权请求权的积极要件。从第1165条第1款的文义中可直接得出的积极要件为:“行为人”“因”“过错”“侵害”“民事权益”“造成”“损害”(积极要件的列举本身也是法律解释问题)。[16]这些要件均为抽象概念,需进一步具体化,才能与特定的案件事实“对接”。具体化的媒介首先是辅助规范。总则编第五章“民事权利”中的大多数条文均可视作“民事权益”的具体化规范。[17]对于无法借助法律文本探知的要件,因为法官有说理义务,就必须诉诸判例与学理予以具体化。[18]学理与判例虽不拘束法官,却可为其提供论理依据,[19]不妨称之为“柔性辅助规范”,以作为大前提与案件事实间的说理媒介。[20]在请求权规范列举的要件缺漏时,则需进行法律续造。若检视的是合同请求权,因其以合同本身为请求权基础,所以还涉及意思表示解释问题。[21]
(二)消极抗辩
即使请求权成立的积极要件均得以满足,也不意味着请求权基础成立,因为还可能存在权利未发生的抗辩、权利已消灭的抗辩或权利阻止的抗辩,应依次检视。设置这些抗辩事由的为防御规范。如合同无效规则为请求权未发生的抗辩;清偿、提存、抵销、免除、混同等债的消灭规则为请求权已消灭的抗辩;时效抗辩权(永久抗辩权)、同时履行抗辩权(一时抗辩权)等则为请求权阻止的抗辩。
抗辩的检视同样应列举各防御规范的构成要件,并借助防御规范的辅助规范(包括学理与判例)进行具体化,如第153条之违反强制性规定与违反公序良俗无效规则,其中“强制性规定”与“公序良俗”的认定均是复杂的法律解释作业,是“规范与事实间目光的往返流转”。此外,要件与抗辩的区分还涉及举证分配,一般而言,积极要件由原告举证,消极抗辩由被告举证,抗辩的抗辩又复归原告举证。
请求权基础思维的内在结构是从单项请求权基础切入,在检视过程中渐次引入其各层级的辅助规范与防御规范,并进一步指向更深层的法教义学论理,系“适用一个法条就是适用整部法典”的生动注解。