案例1 俄罗斯鱼子酱
一、案情
Hans Kleiber (K) 以在某公司供职为主业, 以在家经营“美食分享”邮购业务为副业, 用来补贴家用。过去的几年中,该副业每年都能保持5000欧元的销售额, 但K并未进行商事登记, 也未开设企业银行账户。 K在浏览一家已商业注册登记的著名大型企业“国际美食无限责任公司” (V) 的网页时, 发现该网站正促销供应1a等级的加拿大三文鱼。因K正筹备跨年酒会, 欲邀请其顾客和商业伙伴, 三文鱼恰好能派上用场, 便立马下了10千克的单。但是, 由于V仅向商人供应K所订购的货物, 因此K在电脑上填写V的订货单时, 在“公司”一栏中便填入了“汉斯·科莱博美食分享邮购 (注册商人) ”, 在“企业账户”一栏填入了其在C银行的私人账号。同日,V通过自动发送邮件的方式确认已收到订货单。此外,V还向K寄送了一封邮件: “亲爱的顾客, 您的订单现已以顾客编号007交由配送部门处理。”之后V从K的账户上预扣了购买价款。 K在规定收货期间打开包裹确认货品时, 发现收到的并非加拿大三文鱼,而是俄罗斯鱼子酱。这归咎于负责处理V公司业务事宜的Gun-stav Gillbert (G) 的疏忽。 G在操作订单时, 误将另一位客户下单的物品从货架上取出并寄给了K。 K在收到货物的同一日给V邮寄了一封信, 首先告知了以上情况, 并要求重新寄出下单的加拿大三文鱼。该信因未知原因并未递送至V, V因此也未作出任何回应。K在三周后又向V重新寄出一封同样内容的信。V答复称, 他并不 (不再) 负有任何义务以满足K的要求。
K可否向V要求交付订购的10千克加拿大三文鱼? V可否同时要求返还俄罗斯鱼子酱?
二、结构
(一) K请求V交付10千克加拿大三文鱼, 与此同时返还收到的俄罗斯鱼子酱………………………………………………11
1. 《德国民法典》第433条第1款第1句
（1）请求权的产生………………………………………1
① V为《德国民法典》第433条第1款第1句规定的请求权之债务人 (《德国商法典》第124条第1款)………………………………1
② 缔结合同…………………………………………2
A. 本案中, 在网站上登出供应信息属《德国民法典》第145条之要约邀请……………3
B. K的订购为《德国民法典》第145条之要约…………………………………………4
C. V作出《德国民法典》第146条及以下之承诺…………………………………………5
（2）原履行请求权的消灭………………………………6
2. 《德国民法典》第439条第1款第2项、第437条第1项、第434条第3款第1项………………………8
（1）有效的买卖合同……………………………………8
（2）《德国民法典》第434条第3款第1项之买卖标的物存有缺陷………………………………………9
（3）《德国民法典》第446条及以下所要求的在风险转移时即存有缺陷…………………………………10
（4）无《德国民法典》第442条第1款之排除权利情形…………………………………………………11
（5）小结…………………………………………………12
（6）不因《德国商法典》第377条第2款失去因瑕疵所生之权利…………………………………………13
①前提及法律后果…………………………………13
②双方商事买卖……………………………………16
A. 买卖…………………………………………17
B. 于V之商事行为……………………………18
C. 于K之商事行为……………………………19
a. K的商人特性……………………………11
b. 该交易属于K的经营营业………………12
c. 小结………………………………………12
③买卖标的物之瑕疵………………………………23
④未就瑕疵不迟延地通知…………………………24
⑤出卖人不存在就该瑕疵恶意不告知的行为…… 25
⑥瑕疵异议并非无理(《德国民法典》第242条)………………………………………26
⑦小结………………………………………………27
(二) 结论………………………………………………………28
三、解题
(一) K请求V交付10千克加拿大三文鱼, 与此同时返还收到的俄罗斯鱼子酱
1. 《德国民法典》第433条第1款第1句
（1）请求权的产生
① V为《德国民法典》第433条第1款第1句规定的请求权之债务人 (《德国商法典》第124条第1款)
V可依据《德国商法典》第124条第1款作为《德国民法典》第433条第1款第1句之请求权的债务人。虽然仅凭无限责任公司的后缀并不一定意味着其是一家无限责任公司, 案情中也并无关于经营业务范围之线索表示其经营一项商业营业活动(《德国商法典》第105条第1款第1句) 。但V已于商事登记簿登记, 仅以此前提便可将其定性为无限责任公司 (《德国商法典》第105条第2款第1句) 。有代表权的股东可以代表公司从事活动 (《德国商法典》第125条第1款) 。因此V可作为商事主体取得权利并承担义务 (《德国商法典》第124条第1款) 。在本案中,V可作为买卖合同一方当事人, 亦可作为基于《德国民法典》第433条第1款第1句所生请求权之债务人。
② 缔结合同
买卖合同的缔结以双方之间就买卖物达成一致的意思表示,即存在要约 (《德国民法典》第145 条) 和承诺 (《德国民法典》第146条及以下) 为前提。
A. 本案中, 在网站上登出供应信息属《德国民法典》第145条之要约邀请
V在网站上登出供应加拿大三文鱼的信息可被视为存在《德国民法典》第145条欲订立买卖合同之要约邀请。登在某一网站上的供应信息、展示橱窗的陈列、货品手册等, 因欠缺受法律约束之意愿通常都不被视为《德国民法典》第145条之要约, 而是仅将其定性为要约邀请2 (invitatio ad offerendum) (针对不定数量的人发出要约邀请, 由他们作出《德国民法典》第145条之要约) 。此处欠缺的 (受法律约束之意愿) 是指, 作出人针对一定数量的人, 只要其中某一人单向作出“好”的表示, 合同即可成立, 作出人从而负有履行义务。若作出人因无交付之可能而对该人不能履行义务, 作出人将因违反义务而承担《德国民法典》第280条及以下条款之损害赔偿责任。另外,允许作出不与某特定人 (如无支付能力的人) 订立合同的保留条款。客观的一般受要约人 (《德国民法典》第133、 157 条)通常不应将在网站上登出的供应信息理解为《德国民法典》第145条之要约。
B. K的订购为《德国民法典》第145条之要约
K的订购包含了成立买卖合同的所有必备要件 (标的物、价格), 同时该订货单包含了受法律约束之意思, 并送达至V处(《德国民法典》第130条第1款第1句) 。3 因此成立《德国民法典》第145条所指之要约, 该要约亦可通过点击鼠标发送。
C. V作出《德国民法典》第146条及以下之承诺
V对K的订购作出到达确认并不视为承诺的作出, 此时仍未有同意之表示, 而是仅为 V 负有确认收到订单的法定义务(《德国民法典》第312i条第1款第1句第3项) 。对K作出的要约表示承诺即为接受K的订购。V的表示虽然是通过一封自动发出的邮件作出, 但并不影响其效力。因为对于一般客观的意思表示受领人而言 (《德国民法典》第133、 157条), 此邮件可被推定为对K的要约表示承诺。4 邮件中V将K称作顾客更能体现这一点。同时, V将订单交由配送部门处理也体现了其对要约作出了承诺。实施交付的行为更是可决定性地推定, V (在有效期间内) 对K的要约作出承诺 (《德国民法典》第147条第2款)。
（2）原履行请求权的消灭
因V和K之间成立合同所产生之K的履行请求权, 可因V应交付10千克加拿大三文鱼但K事实上收到俄罗斯鱼子酱而消灭。虽然此案涉及错误交付, 致使原履行请求权仍存在, 但《德国民法典》第434条第3款第1项特别指出, 在错误交付的案件中, 并非涉及未履行, 而应适用物的瑕疵之相关规定。就该条款的内容和范围可在立法解释中找到更进一步的线索5:
提示： 立法资料中将现行法下区分物之瑕疵和错误交付二者所存在的难点联系起来, 此二者于时效产生的法律后果上具有重要区分意义。若将错误交付在表达上与物的瑕疵等同, 则对它也适用相应的时效期间限制。由此产生的法律后果似乎合理。在错误交付的案件中, 继续履行请求权 (《德国民法典》第439条第1款) 通常仅体现为交付另一个无瑕疵的物之形式。在种类物买卖中, 除合理化条款 (《德国民法典》第439 条第3款) 之外, 该继续履行请求权并没有真正与未考虑相应标的物存有瑕疵的原履行请求权作出区分。在特定物买卖中, 错误交付了他物时, 除交付原购买之物的履行请求权外, 其他任何继续履行请求权均不作考虑。6 但在品质瑕疵 (Qualifikations-Aliud) 中, 通过交付另一符合约定质量的物继续履行反而是可预想且有意义的。将错误交付和物之瑕疵等同的前提是, 出卖人将给付作为其义务之履行, 且于买受人而言, 给付和义务之间的联系是可辨认的。该交付不得基于其他债务关系。
由此可知, 《德国民法典》第434条第3款第1项之立法目的, 事实上在于, 避免瑕疵给付与种类物之债中因数量庞大的亚分类而导致的错误交付之间的区分困难。 《德国民法典》第434条第3款第1项适用于种类物买卖并无疑问。本案中, 购买10千克1a 等级的加拿大三文鱼属于种类物之债 (《德国民法典》第243条第1款), 当存在《德国民法典》第434条第3款第1项之瑕疵给付时, K的原履行请求权不能再主张, 而仅能就物之瑕疵主张请求权。根据立法理由, 该条文的适用前提为,出卖人必须出于履行其合同义务之目的而为给付, 买受人可明确辨认给付和履行义务之间存在联系。在考虑交易习惯以及总体情况, 尤其顾及经济和社会状况时, 应当考量的是一般的理性买受人 (《德国民法典》第133、 157条) 是否会将出卖人的该给付理解为履行其自身所负义务。7 若出卖人的给付符合履行合同之目的, 则先置前提已具备。最后, 因规范衡量标准下的风险分配问题, 亦可能产生限定困难。在任何情况下都与认可资格的标准无关。于K而言, 合同之目的首先在于, 取得用于跨年聚餐的高质量食材。 V 的给付, 即交付俄罗斯鱼子酱,同样可以实现该合同目的。同时, 一个理性的给付受领人应当因此认定,V欲通过交付来履行其对K的合同义务。由此, 基于《德国民法典》第439条第1款第1句第2项、第437条第1项和第434条第3款第1项, K要求交付无瑕疵之物的继续履行请求权是于法有据的。
2. 《德国民法典》第439条第1款第2 项、第437 条第1项、第434条第3款第1项
（1）有效的买卖合同
V和K之间成立的买卖合同有效。
（2）《德国民法典》第434条第3款第1项之买卖标的物存有缺陷
满足《德国民法典》第434 条第3 款第1 项之适用要件(参见边码6及以下)。
（3）《德国民法典》第446条及以下所要求的在风险转移时即存有缺陷
《德国民法典》第434条第3款第1项之构成要件在风险转移时 (根据《德国民法典》第446条第1句) 已具备。
（4）无《德国民法典》第442条第1款之排除权利情形
K因瑕疵所生之权利不因《德国民法典》第442条第1款而排除。
（5）小结
K享有《德国民法典》第439条第1款第2项所指的另行交付之继续履行请求权, 有权要求V交付10千克1a等级的加拿大三文鱼。但针对K的继续履行请求权,V可能会基于《德国商法典》第377条第2款之视为认可予以抗辩。
（6）不因《德国商法典》第377条第2款失去因瑕疵所生之权利
①前提及法律后果
根据《德国商法典》第377条第1、 2、 5款, 商品视为被认可 (genehmigt), 即第一, 买卖对双方当事人而言都属于商事交易; 第二, 在检查买卖标的物时瑕疵已存在, 但买受人并未不迟延地告知出卖人; 第三, 出卖人并非恶意不告知瑕疵; 第四, 该抗辩的提出依据诚实信用原则并非无理。8
如若具备以上所有前提, 依据《德国商法典》第377条第2款的视为认可, 买受人的瑕疵请求权将被排除。即使买受人疏于作出《德国商法典》第377条第1款之通知, 该商品也已被(视为) 认可。认可意味着接受即使存有瑕疵的商品。 《德国商法典》第377条第2款规定将该商品视为符合合同约定。9 出卖人并未或未及时被通知商品存在瑕疵, 应认定商品已为无瑕疵交付。亦即, 买受人则不可主张因瑕疵所生的请求权或其他权利, 但仍负有全额支付买卖价款的义务。狭义上的买受人瑕疵担保权利 (Gewährleistungsrechte) (指继续履行; 退回; 减价; 与给付并存的损害赔偿; 与瑕疵有关的, 如因瑕疵停止生产、替代履行之损害赔偿, 如替代购买所增加的费用; 赔偿费用) 都排除在外。瑕疵损害与瑕疵结果损害之间的区别并不考虑。10 《德国民法典》第 437 条所提及的所有法律救济都因《德国商法典》第377条第2款的规定而产生不同结果。
买受人因此受有权利丧失。 《德国商法典》第377条的规定也致使瑕疵担保权利的期间的缩短, 特别是《德国民法典》第438条之期间。
②双方商事买卖
当存在《德国商法典》第377条第1款之买卖于双方而言都为商事行为, 则为双方商事买卖。商事行为是商人经营营业的所有交易行为 (《德国商法典》第343条) 。
A. 买卖
V和K之间成立《德国民法典》第433条之买卖合同。因此《德国商法典》第377条第1款所指的买卖也同时存在。
B. 于V之商事行为
V与K的买卖合同对V而言属于《德国商法典》第343条所指之商事行为, 因为适用于商人的法律条款同样也适用于无限责任公司 (《德国商法典》第105条第2款第1句、第6条第1款), 且V在与K订立合同时具备完全行为能力。
C. 于K之商事行为
a. K的商人特性
K必须为商人。由于K并未在商事登记簿上登记, 因此其不具有《德国商法典》第2条规定的商人特质, 则应检验其是否满足《德国商法典》第1条之构成要件。根据《德国商法典》第1条第1款, 经营商事营业的人都为《德国商法典》意义下的商人。商事营业是指一切经营营业, 但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的, 不在此限 (《德国商法典》第1条第2款)。经营营业是指从事一项独立的、向外的且有计划的事业11, 不取决于是否有获取利润的意图。12 K从事的是一项小型美食分享邮寄销售的营业事业。当K的营业行为不要求必须以商人方式进行经营时, 则不属于《德国商法典》第1条第2款之商事经营, 至于K是否事实上以商人的方式进行经营并不重要。K的营业事业在没有办公场所和员工的情况下仍可经营,仅须享有在当地一定范围内固定的顾客群体。 K的营业事业也无须更大的信贷额度和多种多样的供货, 且年营业额仅为5000欧元。因此,K的商事营业并不要求必须以商人方式进行,K并非《德国商法典》第1条之当然商人。K仅为基于权利外观的商人。13
作为基于权利外观的商人要求外观事实之存在、权利外观的可归责性、外观事实和第三人法律行为作出之间具有因果关系 (原因上的信赖确认) 以及第三人的应保护性。K在订购单中填入“ Hans Kleiber美食分享邮购 (注册商人) ”显然使得V足以信赖K为商人 (就该“注册商人”的后缀参见《德国商法典》第19条第1款第1句第1项) 。此外, 允许V认为, 也应认为,K为商人。K具有商人的权利外观。该权利外观性产生也可归责于K, 因为K自身设置了权利外观。 K所引发的权利外观, 使V产生了以下合理期待: 其与K就商品交付所达成的合同, 是与一位已完成商事登记的商人之间的交易 (属于有理由的信赖确认)。 V不知实情, 也非因重大过失而不知。因此,对V应予保护。 K应被作为依权利外观的商人 (表见商人)。
b. 该交易属于K的经营营业
K的跨年聚餐是他作为表见商人的活动, 亦属K的经营营业。原因在于,K邀请顾客和商业伙伴旨在维护和推进商业关系。此外, 因K具有商人之外观, 该活动理应属于其营业活动。《德国商法典》第344条之推定也为该行为属于K的经营营业提供了依据。
c. 小结
与V缔结的买卖合同对K而言是一项商事行为。
③买卖标的物之瑕疵
V所交付的物根据《德国民法典》第434条第3款第1项属于瑕疵之物。本案涉及物之瑕疵, 应受《德国商法典》第377条调整。 《德国商法典》第377条是否调整权利瑕疵14仍存有争议, 但本案并不涉及该问题。
④未就瑕疵不迟延地通知
K必须毫不迟延地就商品上可识别的瑕疵通知V, 这意味着不存在有过错的迟延 (《德国民法典》第121条第1款第1句) 。K在移交货物的同一天, 亦即不迟延地, 就物存有瑕疵向V寄送了一封信。K的权利并不因投送过程中可能发生的延迟而受损 (《德国商法典》第377条第4款) 。本案中, 由于K的信最终并未送至V, 应当讨论如下问题, 亦即应由谁来承担该迟延通知的损失风险以及《德国商法典》第377条第4款是否仍可适用。买受人只要及时发出了通知即获得权利。选择使用“通知”这一概念恰好表明瑕疵异议需要受领且必须被送达出卖人。这也符合《德国商法典》第377条的立法意义和目的。 《德国商法典》第377条首先保护出卖人的利益。因为出卖人在收到买受人就买卖之物存有瑕疵的通知时, 仍有可能对该物进行检查,如属必要, 仍可及时消除瑕疵, 避免即将发生的损失, 从而防止因此产生的索赔诉求。15 出卖人若能及时地弄清法律行为是否如约有序地进行, 便可免遭处置和证明方面的不确定性。16由此, 出卖人也免于之后产生的索赔义务。17 考虑到商事交易的特殊要求, 通过如此方式, 商品存有瑕疵的风险在出卖人和买受人之间亦可相应地得到合理分配。18 该目的对于更好地解释《德国商法典》第377条之规定有着重大意义。 《德国商法典》第377条第2款出于保护出卖人的目的, 使买受人承担瑕疵通知遗失的风险。19 尽管K未迟延地作出了通知, 但第一封信被遗失, 应由K负担如同通知并未不迟延地作出之法效果。K就物之瑕疵发出的第二封信在三周后才送达, 因此不再属于不迟延地作出。
⑤出卖人不存在就该瑕疵恶意不告知的行为
根据本案的案情不能推知, V存在恶意不告知该瑕疵的情形 (《德国商法典》第377条第5款) 。
⑥瑕疵异议并非无理 (《德国民法典》第242条)
就商品存有瑕疵之异议在本案中并非无意义 (《德国民法典》第242条) 。
⑦小结
K因《德国商法典》第377条第2款之视为认可而失去了依据《德国民法典》第439条第1款第2项要求V继续履行的权利。
(二) 结论
K不能向V主张交付10千克1a等级加拿大三文鱼的请求权, 同时也无须返还已确认收货的俄罗斯鱼子酱。20
1 此页码为本案例“解题”部分的页边码, 下同。——译者注
2 MünchKommBGB/Busche §145 Rn. 11; Palandt/Ellenberger §145 Rn. 2. 若提供人已经通过该网络供应广告清楚明确地作出愿受法律约束之表示, 则应认定该发生在网络上的供应广告为要约; 参见BGHZ 149, 129, 134 (für Internetauktion und Inter-nettext nach den AGB der Auktionsplattform)。
3 只要表示到达受领人所能及之领域, 于通常情况下, 受领人能力所及可获取, 表示即为到达 (Vgl. BGHZ 137, 205, 208); 网络在线作出的表示也同样适用 (Vgl. Palandt/Ellenberger §130 BGB Rn. 7 a.)。当供应者就订购在一般情况下 (通常指在日常营业时间里) 可作出回应, 该表示送至供货者 (Vgl. auch § 312i Abs. 1 Satz 2)。
4 另参见BGH NJW 2005, 976, 977。
5 BT-Drs. 14/6040 zu §434 BGB-E S. 211 und 216.
6 另参见 BGHZ 168, 64 Rn. 18, 在特定物买卖中, 继续履行请求权不因交付一件无瑕疵的他物而被自始排除。
7 对意思表示的解释参见如 BGHZ 103, 275, 280。
8 《德国商法典》第377条的条文目的、体系化构成要件以及法律后果参见Lettl §12 Rn. 49-89 的案例解析。
9 K. Schmidt §29 III 7a.
10 BGHZ 66, 208, 213; 107, 331, 337; 132, 175, 178 f.; Canaris §29 Rn. 75.
11 Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth §1 HGB Rn. 4 und 10.
12 Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth §1 HGB Rn. 10.
13 Vgl. dazu Lettl, §2 Rn. 66 ff.
14 Vgl. dazu Lettl §12 Rn. 71.
15 BGH WM 1985, 834; BGHZ 101, 49, 53; 101, 337, 345; 110, 130, 138.
16 Baumbach/Hopt/Hopt §377 HGB Rn. 1; Canaris §29 Rn. 42; K. Schmidt §29 III 1a.
17 BGH NJW 1975, 2011; BB 1978, 1489; BGHZ 66, 208, 213.
18 BGH WM 1998, 936, 938; NJW 2000, 1415, 1416.
19 BGHZ 101, 49, 54f.
20 K也不享有《德国民法典》第312g条第1款、第312c条第1款之退货请求权, 因为他不属于《德国民法典》第13条所指的消费者。