案例2 采葡萄
一、案情
A、B & C无限责任公司的股东之一C退出了公司, 但并未对此进行商事登记及公示。债权人G 就C退出公司后股东A和B仍以A、B & C无限责任公司名字经营公司所产生的买卖价款债务, 向C主张清偿。
如何才能成功主张?
案情变动: 仅允许A、B和C三人共同对外代表该公司 (共同代理), 该要求已记入商事登记簿。
二、结构
(一) 初始案情: G依据《德国商法典》第128条第1句结合《德国民法典》第433条第2款、 《德国商法典》第124条第1款, 要求C履行该企业之债务…………………………………1
1. 根据《德国民法典》第433条第2款、 《德国商法典》第124条第1款, 公司负有债务………………………2
（1）以他人名义行为……………………………………3
（2）A和B的代表权……………………………………4
2. 根据《德国商法典》第128条第1句, C对该公司债务之责任………………………………………………5
（1）有效的事实和法律状态……………………………5
（2）《德国商法典》第15条第1款之商事登记簿的消极对抗…………………………………………6
①应登记的事实……………………………………8
②未予以登记和公告………………………………9
③第三人不知该事实……………………………10
④第三人的行为可能会因登记而作出调整…… 11
⑤小结……………………………………………13
3. 结论………………………………………………………14
(二) 案情变动: 基于《德国商法典》第128条第1句结合《德国民法典》第433条第2款、 《德国商法典》第124条第1款, G向C主张清偿公司债务的请求权……………………………15
1. 依据《德国民法典》第433条第2款、 《德国商法典》
第124条第1款, 公司所负之债………………………15
（1）以他人名义行为…………………………………16
（2）A和B的代表权…………………………………17
2. 根据《德国商法典》第128条第1句, C对公司的债务承担责任……………………………………………18
3. 小结………………………………………………………19
4. 真正的事实和法律状态与登记内容的混合……………20
（1）观点1: 不可能混合………………………………20
（2）观点2: 有可能混合 (葡萄理论)……………21
5. 结论………………………………………………………22
三、解题
(一) 初始案情: G依据《德国商法典》第128条第1句结合《德国民法典》第433条第2款、 《德国商法典》第124条第1款, 要求C履行该企业之债务
若本案涉及股东是否对公司债务负有责任, 应当检验公司债务是否存在以及股东应否对此负责。
1. 根据《德国民法典》第433条第2款、 《德国商法典》第124条第1款, 公司负有债务
无限责任公司依据《德国民法典》第433条第2款、 《德国商法典》第124条第1款产生买卖价款之债的前提在于, 公司与G订立的合同有效成立 (《德国民法典》第164条第1款) 。
（1）以他人名义行为
A和B以A、B & C无限责任公司的名义与G进行交易 (参见案情)。
（2）A和B的代表权
在C退出公司后, A 和 B 仍代表 A、B & C 无限责任公司(《德国商法典》第125条第1款) 。因此G和该无限公司之间有效地成立合同。
2. 根据《德国商法典》第128条第1句, C对该公司债务之责任
（1）有效的事实和法律状态
因合同订立之时C已退出A、B & C无限责任公司, 因此C不再享有《德国商法典》第128条第1句所要求的股东地位。若以有效的事实和法律状态为基础,G并不能向C主张权利。
（2）《德国商法典》第15条第1款之商事登记簿的消极对抗
如果C在退出公司后因未将其退出的事实登记于商事登记簿而仍被当作该公司股东, 则应适用《德国商法典》第15条第1款。应检验的是, 是否满足《德国商法典》第15条第1款之构成要件。
提示: 如果一项应当被登入商事登记簿的事实并未被登记,则《德国商法典》第15条第1款消极对抗之规定十分重要。须着重注意, 公示性在解析案例中以何种地位发挥作用。
《德国商法典》第15条第1款的适用前提是: 应登记的事实, 未进行登记和公告; 第三人不知该事实以及 (作为未表述的要件) 第三人的行为可能会因登记事项而作出调整。
①应登记的事实
《德国商法典》第15条第1款所指的应登入商事登记簿的事实是指有登记义务的事实 (以及《德国商法典》第10条规定的应公告的事实)。法律要求必须登记则为有登记义务的事实。股东的退出根据《德国商法典》第143条第2款结合《德国商法典》第143条第1款第1句, 属于《德国商法典》第15条第1款所指的应登记的事实。
②未予以登记和公告
只要未进行登记和公告, 则适用《德国商法典》第15条第1款的消极对抗。 C退出A、B & C无限责任公司的事实既未登记也未公告。
③第三人不知该事实
该事实对第三人而言不可知。第三人必须为善意不知。第三人只有在已知的情况下才肯定受有不利益, 但不包括因重大过失而不知 (与《德国民法典》第932条第2款不同) 。第三人因欠缺证据存有疑问时不负有调查的义务。第三人的善意属于可推翻的推定 (除非), 相对人可通过恶意的证据来推翻有利于第三人的有效推定。在本案中, 不存在C有恶意的线索。
④第三人的行为可能会因登记而作出调整
并不要求第三人的行为一定是因信赖未登记或未公告的事实。未登记或未公告的事实与善意第三人行为之间存在因果联系也非必备要件。当第三人无法查阅商事登记簿或公告, 则应对第三人予以保护。1 不允许反证。2 因为《德国商法典》第15条第1款保护抽象的信赖。 《德国商法典》第15条第1款仅适用于第三人的行为可能会因登记而作出调整的情形。该条文的适用仅限于, 知晓应予以登记事实对第三人的行为以及因行为产生的权利或义务具有重大影响的案件类型。第三人作出交易行为时至少应当是出于可以信赖未正确登记所表现出的状态。3 因为《德国商法典》第15条第1款旨在保护交易安全,若并不存在所谓信赖保护, 该条文则不应适用。因此, 权利发生事件必须与法律行为交往有关。然而, 即使是在法律行为交往中也可能欠缺第三人因登记而调整其行为的可能。4
G论证, 因《德国民法典》第433条之买卖合同, 亦即通过法律行为, A、B & C无限责任公司产生了一项债务。知晓C不再享有股东地位这一事实对G的行为作出非常重要, 因为作为股东的C在退出公司后即不再对公司的债务承担责任, 公司的责任财产 (Haftungsmasse) 也随之减少。
⑤小结
虽然C在债务成立时已经退出了A、B & C无限责任公司, 但依据《德国商法典》第15条第1款, C于G而言仍为公司股东。
3. 结论
G可基于《德国商法典》第128条第1句结合《德国民法典》第433条第2款、 《德国商法典》第124条第1款, 向C主张履行公司债务的请求权。
(二) 案情变动: 基于《德国商法典》第128条第1句结合《德国民法典》第433条第2款、 《德国商法典》第124条第1款, G向C主张清偿公司债务的请求权
1. 依据《德国民法典》第433条第2款、 《德国商法典》第124条第1款, 公司所负之债
A、B & C无限责任公司负有买卖价款之债务的前提是, 公司与G订立的合同有效成立 (《德国民法典》第164条第1款) 。
（1）以他人名义行为
A和B以A、B & C无限责任公司的名义与G发生交易行为(参见案情)。
（2）A和B的代表权
根据商事登记簿记载, 对外代表公司要求C必须共同参与,但C于公司与G订立合同时已经退出, 无法再共同代表。A和B无权单独代表该无限责任公司。如果以商事登记簿内容为依据, 他们就会在没有代表权的情况下行事, 尤其是C的退出未登记。此时G和A、B & C无限责任公司之间也不成立合同。如考虑真正的事实和法律状态 (C的退出), 则A和B能有效地代表该无限责任公司,G和无限责任公司之间的合同成立。
2. 根据《德国商法典》第128条第1句, C对公司的债务承担责任
C不再享有《德国商法典》第128条第1句所要求的股东地位, 因为C在合同订立之时已经退出了A、B & C无限责任公司。在该事实和法律状态的基础上, G 不能向 C 主张请求权。如果以《德国商法典》第15条第1款为依据, 则C在退出后也应被作为股东, 因为该退出事实并未在商事登记簿登记。
3. 小结
当G以真实的事实和法律状态为依据时, 因仅有A和B享有代表权,G和该无限责任公司之间成立合同, 债务由此产生。C在公司债务产生之时已不再是股东。当G基于登记的内容提出主张, 则根据《德国商法典》第15条第1款消极公示的规定,C的退出事实未登记, 故C仍应被视为股东。那么G和公司之间不成立合同, 因为必须由A、B和C共同行使代表权的要求已登记, 该要求致使A和B无权单独对外代表公司。问题在于, 是否有可能混合地, 即一方面以真实的事实和法律状态为依据 (C已退出, A和B有权代表), 另一方面依据《德国商法典》第15条第1款 (对退出的事实未登记, C继续视为股东对待) 主张债务 (可由G行使选择权)。
4. 真正的事实和法律状态与登记内容的混合
（1）观点1: 不可能混合
有观点5指出, 登记的内容必须统一且完整地进行评估。某人如若以商事登记簿上的内容为依据, 引证必须依照已登记的所有 (不可拆分) 的内容。否则任何一项相悖的行为都不能给予信赖保护之保障。例如, 对于一位无限责任公司的债权人而言, 就股东的退出援引《德国商法典》第15条第1款, 那么在查阅商事登记簿内容的同时, 其他如共同代表 (《德国商法典》第125条第2款第1句) 的内容是无法被忽视的 (《德国商法典》第106条第2款第4项) 。将第三人置于比具有权利外观性事实更优的位置是毫无理由的。因此G不能向C要求支付买卖价款。
（2）观点2: 有可能混合 (葡萄理论)
另一备受推崇的更优观点6赞同第三人有权在援引《德国商法典》第15条的基础上行使选择权 (所谓葡萄理论亦即最有利原则——Meistbegünstigung) 。论据是《德国商法典》第15条第1款的表述及其保护目的。因《德国商法典》的15条第1款仅在利于第三人以及不对第三人带来负担时发挥作用。该条文的介入并不取决于, 第三人是否可以知晓该登记内容。对于交易行为而言, 法律给予了知晓登记的内容就足够作为信赖保护的基础的可能。因此, 《德国商法典》第15条第1款保护的是抽象的信赖。假定第三人知晓该登记内容, 也可能仅节选对自身有利的内容, 相反对于代表关系的问题, 却信赖其他人的告知或自身经验。认为商事登记的内容仅在全部引证的情况下才有价值的观点在法律上是没有理论基础的。因此, G可以向C主张支付价款。
5. 结论
依据《德国商法典》第128条结合《德国民法典》第433条第2款、 《德国商法典》第124条第1款, G对C享有主张其清偿公司债务的请求权。
1 BGHZ 65, 309, 311.
2 Baumbach/Hopt/Hopt §15 Rn. 9 (尚存争议)。
3 BGH WM 2004, 287, 288.
4 Vgl. dazu das Fallbeispiel bei Lettl §3 Rn. 36.
5 Canari §5 Rn. 26 (《德国商法典》第15条之目的限缩); K. Schmidt §14 III 4b; Reinicke, JZ 1985, 272, 278; Schilken, AcP 187 (1987), 1, 10f. 。
6 BGHZ 65, 309, 310f.; Großkomm/Koch §15 Rn. 69; MünchKommHGB/Krebs §15 Rn. 54; Baumbach/Hopt/Hopt §15 Rn. 6; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth §15 Rn. 16; Lettel §3 Rn. 43; J. Hager Jura 1992, 57, 63; Tröller, JA 2000, 27, 29.