绪论:写在本书边上
前几日读《尸子·广泽》,见其数语,甚喜:“天、帝、皇、后、辟、公、弘、廓、宏、溥、介、纯、夏、 、冢、晊、昄,皆大也。十有余名,而实一也。”以此来看,天、夏,都是大,夏国便是大国,亦是天之国。大,表大之意,亦表人之意(大是人的象形,夏也是人的象形)。
天,为大上之一,大在一下。我的新理解,一者,太一也,即远古中国的神。但这里的神已为理性之神,而非精怪之神。夏,由此来看,其意为崇尚天、太一的人的组合,宏大的组合,是理性、信仰、血统、文明合一的族群,是与血缘有关而又超越血缘的文明共同体、理性思维共同体(理性化的信仰也是思维的一种)、信念共同体、价值观共同体。这样来看,究竟是不是有个“夏朝”已经不重要了。夏不一定是朝代,但却是一个迈入理性化的时代。有过夏的时代,这是中国在远古时代的一大光荣,这种荣耀感便使得“诸夏”一词成为先秦时文明之邦的自称。这是中国上古的观念史,实际上也例证了人类的文明史。法和法的观念,正产生在这样一个文明史当中。法和法的观念的进步,都代表了人类的文明进程。法的观念,是对人类社会秩序与规则的发现和提炼。本书呈现的法的观念思辨之十篇,大致梳理了五组概念。
除魅与复魅
一方面,法的观念在上古社会总是不能摆脱巫术的影响,从而,法的进程也就成了除魅的进程;另一方面,现代社会中的法不能没有敬畏,从而,自然法的观念便不能消亡,法的观念中自我蕴含了从除魅到复魅的某种莫比乌斯环,使得法律具有理性化与敬畏的双重意义。
自然法与习惯法
现代自然法是理性法,由于学者和思想者的介入,自然法可以说是知识分子法,往往被理得一清二楚、体系严谨。与自然法并列的是习惯法,习惯法来自摸索,形成于历史中。如果说自然法是知识分子法,那么习惯法则是民众法,这个民众不一定是知识分子,但一定具有相当的权威,而他的权威又低于历史形成的祖先权威。习惯法一定是驳杂而接地气的,从习惯到习惯法,本身就经过了理性的整理,而从习惯法过渡到成文法时,需要更进一步的整理。
自然法和习惯法不仅是两种法的观念,进一步说,也成为人类的两种思维方式:自然法偏于理想化,但也坚决;习惯法偏于保守,但也温和。这两种风格的分野,在很大程度上塑造着激变与改良的分野,塑造着平等式的自由与放松式的自由的分野。法律人旨在将社会行为法学化理解,法理学旨在将社会进程和社会科学法学化理解,我们趋向于把自然法和习惯法模式当作理解人类行为的基本原型。
自然法与中国法
习惯法是典型的地方法,自然法则是地方性和普遍性的结合。历史是人寄寓其间的特定时空,自然法尽管高远,却无例外生成于历史中。于中国而言,难题更在于,一方面,我们有着长期的道和理的知识传统,却没有系统凝练出属于自己的一个自然法体系;另一方面,关于古典中国法,迄今亦未形成统一的认识——尽管统一认识本身是个不可能的任务,但是,一定意义上的共识总是应当形成的。这个共识是一个画像。为古典中国法画像,一方面需要重新思考中国法——例如思考中国法中可能的自由灵魂、秩序禀赋和版块缺失;另一方面需要思考中国法的断裂和联结的问题:到底我们已经告别了古典中国法,还是古典中国法会一直存在于当代和未来的中国法中,以及是否存在将古典中国法的理念进行充实和创造性转化的可能?
秩序、民众与法律人
诺思和摩尔两位已故的20世纪智者,都为求解历史而留下篇章。诺思挖掘了“入口限制秩序”,摩尔挖掘了近代世界史中的农民,前者是统治精英、集团及其秩序,后者是普通民众,他们和韦伯深度关注的法律人,共同演出古今变迁尤其是近代以来风云激荡的电影。诺思呈现的历史尽管具有相当的鸟瞰味道,总体上可被视为法律在人类社会中占比逐渐增大的过程。摩尔把农民问题的近代演化当作社会转型的动力机制,一方面,这揭示出物质生活和社会生活对于法律塑型的宰制;另一方面,正因为摩尔将法律当作被决定而非决定性的力量,所以他认可了运动式变革的正向价值,而这恰好可以成为我们反思的内容。韦伯一如既往地以理性审视法律,自然最为重视法律人。韦伯所探索的是法律史,而试图勾勒的是理想的法律人和理想的社会,在这个社会里,是理性在支配人类纠纷的裁决。结合摩尔的某种浪漫式讲述,我们可以看到,韦伯开具的正是近代转型的一剂药方。
法的无解与求解
从法学院逃逸的卡夫卡和立基欧洲认识世界的孟德斯鸠,一位写成一篇小文,一位写成一部大书。小文告诉我们法是无解的,大书的写作者从黑发写到了白发,试图求解的是“法的精神”。法具有相当的无解味道,卡夫卡诚不欺我,这不仅在于法本身具有不同的面向,例如可以是一把剑、一碗水、一颗心、一个计算器,而且不同时空的思想者和实践者们所认定的法本来就不同。然而,在无解的法面前,实际上每个人都被某一种法的观念所支配,尽管这些法的观念是在类似孔子、老子、康德、柏克、潘恩那样的思想者那里才被提出或系统化。凯恩斯曾说:“经济学家和政治哲学家们的思想,不论它们在对的时候还是在错的时候,都比一般所设想的要更有力量。的确,世界就是由它们统治着。讲究实际的人自认为他们不受任何学理的影响,可是他们经常是某个已故经济学家的俘虏。在空中听取灵感的当权的狂人,他们的狂乱想法不过是从若干年前学术界拙劣作家的作品中提炼出来的。我确信,和思想的逐渐侵蚀相比,既得利益的力量是被过分夸大了……不论早晚,不论好坏,危险的东西不是既得利益,而是思想。”1法的观念,其实也是凯恩斯所讲的这样,民众的朴素的价值观和法观念,以及由此形成的法的文化,其实时刻笃定地呈现着。我们可以设想,正是在这样的问题意识的启示之下,孟德斯鸠开始了他对法的求解。人类社会从文明走向更文明的历程,尽管其间可能历经波折。而正是孟德斯鸠式的求解,提炼着法的观念,也强化着基于理性而形成的文明史。
1 〔英〕凯恩斯:《就业、利息和货币通论》 (重译本),高鸿业译,商务印书馆1999年版,第400页。