【本章小结】公益信托还是慈善信托？

信托因为其制度设计上的弹性和灵活性，受到普遍的欢迎。尽管在当前这样一个市场经济极度发展的世界里，信托被大量地应用于商业领域，例如房地产投资信托、资产证券化、证券投资信托等。甚至大陆法系国家在继受信托制度时，所看重的也正是信托在商业领域内的神奇力量。但是追溯本源，我们发现信托制度的缘起并非出于商业的需要。在历史长河中，信托制度有其意味深长的一面。信托居然是规避法律的制度设计，甚至在漫长的发展历史中，屡次法令的颁布都意图堵塞住信托制度所寻找到的制度漏洞，但是这样的努力好像并不十分奏效。信托制度的演变所呈现的是人类智慧（或者狡猾）的一面。时至今日，信托作为允许当事人充分发挥想象力的管理财产的方式，依然被当事人用来作为规避法律规定的通道，例如合理避税。

公益信托（或者慈善信托）本身具有一定的道德光环。慷慨的委托人将自己的财产以信托方式分离出来，为特定的公益慈善目的服务。或许这无法在经济学上得到解释，但是依然可以得到解释。韦伯对社会行动类型分类的理论有助于我们去理解和解释。把人们以非营利方式参与社会活动的行为认定为符合价值理性的分析模型，即人们之所以参加这些活动，并不是由于对结果或者回馈的期望，而是由于“对于某些伦理的、美学的、宗教的或其他行为方式有意识的信念所决定的行动，并不取决于它的成功的前景”。就是有那么一些人，“这些人不管对他们来说可能有多大代价，都把对他们来说似乎由责任、荣誉、对美的追求、宗教的召唤、个人的忠诚或某种‘原因’（不管它存在于哪里）的重要性所要求的信念付诸实施”。[40]公益信托就是他们实现这些价值的途径之一。这是公益信托制度的旨趣所在。

对公益信托的界定是通过比较的方式来实现的。通过比较其与私益信托的不同，可以厘清在哪些细节问题上，公益信托需要有不同于私益信托的规则。这些规则不算太多且富有特色：公益信托中的目的确定，设立时的许可主义，适用于公益信托的特殊监督机制，公益信托中的近似原则，乃至公益信托的税收优惠，等等。

但是本章并没有完成对公益信托的明确界定，这一任务将留待本书的第二、三章来完成。这也是为什么在本章的术语使用上，我们不得不以“公益信托（或者慈善信托）”这样的表达方式来指称英美法中的“charitable trust”。但是第二章将采用“公益信托”的表述，是为了表明我国在《中华人民共和国慈善法》颁布实施之前，已经在立法中采用了“公益信托”这一术语，而第二章主要围绕着我国移植公益信托制度而展开。

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[1] 〔德〕德·茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，1992，第27页。其实在目前中国的立法活动中也体现了这一现象，例如在《合同法》和《物权法》制定过程中，学者们作了大量的各国立法例方面的研究，作为立法理由来提出主张。此后这一方法也在其他的立法过程被大量采用，包括《慈善法》的制定。

[2] 〔德〕德·茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，1992，第26页。

[3] 关于信托的起源问题，也有学者认为信托起源于罗马法。参见江平、米健《罗马法基础》（修订本第三版），中国政法大学出版社，2004，第428页。他们认为：“现代信托制度渊源于罗马法，而罗马法的信托又源于继承。”同样的观点见于周枏《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994，第572页。但是也有学者提出不同的看法，认为尽管罗马法中的遗产信托与英国的信托之间存在明显的相似之处，但是遗产信托不能在活人之间设立，而且遗产信托受托人的地位也不同于英国信托受托人的地位。一方面，当遗产信托要求立即转让遗产时遗产信托受托人的地位只是形式上的和过渡性的；另一方面，当遗产信托设立了一定的沉淀期时，受托人则取得全部的受益人利益。参见〔英〕巴里·尼古拉斯《罗马法概论》，黄风译，法律出版社，2000，第285页。主张信托起源于中世纪的英国的观点还参见张淳《信托法原论》，南京大学出版社，1994，第2页。笔者之所以持后者观点，是因为认为两者观点的分歧并不在于现代信托制度的起源，而在于英国的信托制度是否源于罗马法。这一分歧并不影响本书的展开和分析，所以暂且将此问题束之高阁，留待以后继续深究。

[4] 参见Frederick William Maitland，Equity：A Course of Lectures，2nd ed.，Cambridge：The Cambridge University Press，1936，p.23，英文原文为：This perhaps forms the most distinctive achievement of English lawyers.It seems to us almost essential to civilization，and yet there is nothing quiet like it in foreign law。

[5] 参见Frederic William Maitland，Equity：A Course of Lectures，2nd ed.，Cambridge：The Cambridge University Press，1936，p.25。

[6] 见David Villar Patton，“The Queen，the General，and the Modern Charitable Fiduciary：A Historical Perspective on Charitable Enforcement Reform”，Florida Journal of Law and Public Policy，Spring，2000，p.135.

[7] 《用益法》的目的很明显，即将受益人认定为普通法上的所有权人，其因此也该承担普通法意义上的责任。

[8] 衡平法院是为了弥补普通法院的缺失而成立的。普通法院诉讼程序烦琐，补偿方式不足，要求诉讼必须符合严格的形式，否则就无法获得救济。民众直接向国王申诉，寻求救济途径。国王就交代秘书处的主管代替国王来审判这些案件是否可以再救济，国王秘书处逐渐就有了一种新的功能，类似于独立的司法机关，被称为衡平法院，衡平法院法官起初根据国王的命令以“正义、良心和公正”原则来处理案件。参见Gary Watt，Trusts and Equity，London：Oxford University Press，2003，pp.11-27。

[9] 杨崇森：《信托与投资》，台湾正中书局，1983，第2页。

[10] 这无疑是教会与世俗之间的利益争斗。中世纪英国的教会法庭有一种指导思想：只要有可能，法庭就判决为敬神或慈善意图进行的捐赠有效。但是土地一旦为教会所拥有，教会又享有永久营业权，封建贵族就失去了土地上的租税。因此世俗立法就反对将土地赠予教会的做法。

[11] Scott and Fratcher，The Law of Trusts，fourth edition，Boston：Little，Brown，1987，§ 1.3.

[12] 参见Marion R.Fremont-Smith，Governing Nonprofit Organizations：Federal and State Law and Regulation，the Belknap Press of Harvard University Press，2004，p.24。

[13] 参见Edith L.Fisch，Doris Jonas Freed and Esther R Schachter，Charities and Charitable Foundations，Lond Publications，1974，p.151。

[14] 该法典也被称为《伊丽莎白法典》，被认为是现代慈善法的先声，参见G.W.Keeton and L.A.Sheridan，The Modern Law of Charities，4th Edition，Belfast：Northerm Ireland Legal Quarterly Inc.，1992，p.10.

[15] 参见谢哲胜《信托法的功能》，《台北大学法学论丛》第49期，第155～178页。

[16] 这一点与法人制度类似，却有别于非法人社团。因为无论是公益信托还是非营利法人，委托人或者发起人所受的最大“损失”（如果是损失的话），仅仅是完全失去信托财产或者法人的财产。

[17] 公益信托与非营利法人（尤其是财团法人）的区别，将在下文中进行详细阐述。

[18] 禁止永续规则被认为是英美法中最为复杂的规则之一。这一规则起源于封建时期的英国，当时的封建领主常常试图即使自己死后还可以继续控制财产的使用和处理。这种做法常被称为“不死的控制”。禁止永续规则的目的就是防止人们世世代代地控制财产，在封建时期的英国，实践中通过在土地上设置永续存在的信托，继承者能够以土地为生，却并不实际享有土地。这一做法避免了部分因为土地所有者死亡土地移转而产生的税负。禁止永续规则就是用来确保土地所有者死亡后，合理期限届满，有人能够真正拥有土地。所以根据禁止永续规则，除非能够显示，土地上的权益自某活着的人创设该权益之日起21年内会属于某人，否则该权益为效。对于遗嘱来说，自被继承人死亡之日起算；对于信托来说，则是信托设立之日起算。目前这一规则在英国继续有效。在美国则存在很大争议，有些州已经修改甚至废除该规则，一方面是因为该规则太过复杂，另一方面是因为美国鼓励财富的积累和存续，而这一规则却在近三百年里反其道而行之。

[19] 参见Simon Gardner，An Introduction to the Law of Trusts，London：Oxford University Press，2003，pp.100-102。

[20] 也有由首席检察官来起诉，或者由某个人接受慈善委员会的授权提起诉讼。

[21] 这些人包括：（1）年龄超过70岁的人，但公司章程另有规定的，从其规定；（2）年龄未满18岁的人；（3）未清偿债务的破产者；（4）曾经被取消董事资格的人。

[22] 具体参见我国台湾地区“信托法”第16条第一项、第74条的规定。

[23] 参见我国台湾地区“信托法”第68条的规定。

[24] 有时会以现金的方式支付给人们，尤其是贫穷的人，但是效果极其有限，因为穷人只能将这些钱用在有限的用途上，例如生活必需品。

[25] 参见Simon Gardner，An Introduction to the Law of Trusts，London：Oxford University Press，2003，pp.110-116。

[26] 赖源河、王志诚：《现代信托法论》（增订三版），中国政法大学出版社，2002，第205～207页。

[27] 美国《信托法重述》中的相关规定如下。第368条（慈善目的的种类）慈善目的包括下列各类：（a）救济贫穷；（b）促进教育；（c）发展宗教；（d）增进健康；（e）政府或者市政的目的；（f）有利于社会的其他目的。第369条（救济贫穷）以救济贫穷为目的的信托是慈善信托。第370条（促进教育）以促进教育为目的的信托是慈善信托。第371条（发展宗教）以发展宗教为目的的信托是慈善信托。第372条（增进健康）以增进健康为目的的信托是慈善信托。第373条（政府或市政的目的）信托以建立或维护公共建筑、桥梁、街道、高速公路、公园或其他公共设施或以其他政府或市政的目的为目的的，是慈善信托。第374条（促进社会福利的其他目的）若一项信托以促进给整个社会带来充分利益的目的为目的，而贡献财产永远实现该等福利的，属于慈善信托。

[28] 参见John H.Langbin and Lawrence W.Waggoner，Uniform Trust and Estate Statutes，2005-2006 edition，Foundation Press，2006，p.385。

[29] 参见《信托法重述》（第二版）第397条。

[30] 参见《信托法重述》（第二版）第396条。

[31] 参见John H.Langbin and Lawrence W.Waggoner，Uniform Trust and Estate Statutes，2005-2006 edition，Foundation press，2006，pp.385-386。

[32] 值得指出的是，美国法对采取公益信托方式的私人基金会也有如此区分，而且其区分具有税法上的意义。即对于事业经营型公益信托，个人捐赠的财产最高可以使捐款人折抵50%的调整后所得；而奖助型公益信托仅为30%。参见Mancuso，Anthony，How to Form a Nonprofit Corporation——in all 50 states，Firth Edition，Nolo Press，1997，at 4.4。

[33] 这些人包括：主要的捐款人、受托人或者基金会职员，以及上述人员的家属、与其相关的法人或者合伙团体。

[34] 这是因为非营利组织从事营利活动会对其他营利组织产生不公平竞争的问题，所以通过税收政策予以协调。参见Gerry W.Beyer，Wills，Trusts and Estates：Examples and Explanations，second edition，Aspen Law Business New York，2002，pp.368-369。

[35] 参见Warda，Mark，How to Form a Nonprofit Corporation，Sphinx Publishing，2000，p.11。

[36] 参见Gerry W.Beyer，Wills，Trusts and Estates：Examples and Explanations，second edition，Aspen Law Business New York，2002，pp.368-369。

[37] Charitable remainder trust：where the settler or the settler’s family retains the benefits until a specified time after the remainder passes to charity.

[38] Charitable lead trust means the charity obtains the benefit from the trust property for a set period of time after which they retum to the settler or the settler’s family.

[39] 参见黄国精《日本的公益信托与税务》，《财税研究》第27卷第4期，第166～167页。

[40] 参见〔德〕马克斯·韦伯《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社，1999，第59～62页。