第二节 “刑名总汇”按察使司法职能的递嬗

清代提刑按察使司是各省最高的专职司法机关，其主官即为提刑按察使，简称按察使，亦称臬司、廉访，主司刑名按劾之事。按察使最早出现于唐代，辽代主刑名。宋元时期，按察使的职能空前扩展，为后世按察使的角色执掌奠定了基础。元世祖改按察使为肃政廉访使，又称臬司。明初废行省设三司，提刑按察使司作为“三司”之一执掌刑名司法。清沿明制，各省设按察使主司刑名司法，乾隆五年（1740）上谕“各省臬司为刑名总汇”，进一步明确了其作为一省司法主官的地位和职能。清代各省按察使官正三品，在直隶、山东、山西、河南、江苏、安徽、江西、福建、浙江、湖北、湖南、陕西、甘肃、四川、广东、广西、云南、贵州十八直省各设一人。按察使司属官有经历掌出纳文移，知事掌勘核姓名，照磨掌照刷宗卷，司狱掌理系狱囚，清初各省设有检校，后全部裁撤。各省按察使例升布政使。按察使缺出，例由布政使司参政、副使、分巡道、分守道、粮储道、盐巡道等员晋升。

一 清代按察使传统的司法职能

据《清朝通典》记载：按察使“掌全省刑名按劾之事，振扬风纪，澄清吏治。大者与藩司会议，以听于部院。理合省之驿传；三年大比为监试官；大计为考察官；秋审为主稿官”。[29]由此可见，其法定执掌包括司法总管、监察官、乡试监试官和驿传总管等多种角色，其中司法总管最为重要，亦是其作为“通省刑名总汇”的具体表现。具体而言，其司法总管职能主要体现于司法审判、司法检察和维护社会治安等方面。

（一）司法审判

司法审判是按察使司法执掌中最为重要的内容，具体又包括如下方面：（1）审理自理事件。《钦定吏部则例》和《清史稿》均规定，“按察司自理事件，限一个月完结”[30]，然而清代律例并没有具体规定哪些案件属于按察使自理事件，大体包括驻扎省城的总督、巡抚、布政司、按察司与学政衙门、提督衙门等省级主要官署属员轻微的刑事案件和民事案件。（2）审理地方上控到省的民间词讼。小民百姓之田土、婚姻、债务等属于州县自理词讼，州县官对此多认为是鼠牙雀角之事，拖延不审或审断不公时有发生，故有上控到府、道、按察使以至督抚者。督抚公务繁忙不可能一一审理，因此常常将上控至督抚的词讼发交按察司审理。对此，按察司除亲自甄别审理外，也经常发交该省首府审理或批交委员办理，如清末张集馨署山西省太原府知府时就审理过不少臬司衙门批发的民间词讼。（3）审理职官犯罪案件。“官犯”在清律中是一个特殊的法律名词，对其审讯和羁押特别慎重。职官犯罪有因公、因私之分，因公有滥刑枉法等罪，因私有侵贪挪移等罪。藩臬两司以下职官犯罪，例由两司揭报，督抚题参。文官同知及以下、武官游击及以下委托知府审理；文官道员、知府，武官副将及以上官员委托道员审理；只将重罪要犯解省，由臬司覆审，解督抚审拟完结。乾隆十八年（1753）规定，侵贪挪移大案由藩司主稿，滥刑枉法大案则由臬司主稿审理，乾隆二十九年（1764）又定例“参革发审案件俱由臬司主稿”。（4）覆审全省刑案。清代各省徒刑及以上案件，经县州初审、府道审转，均需招解臬司衙门覆审或查核，这是按察使司法职能中最主要、最经常且责任重大的工作，故雍正皇帝认为：“朕惟直省大小狱讼民命所关，国家各设按察司以专掌之，一切州县审详，至尔司而狱成。凡督抚达部题奏事件，皆由尔司定案，任岂不重。”[31]（5）审理京控案件。京控，俗称到京城告御状。京控案多因民间重大民刑案件地方官审断不公、事主蒙冤负屈，而远赴京师到都察院或刑部控告。京控案一经受理，很少在京直接审办，多奉旨转交各省，饬令督抚督促臬司亲提人证秉公审断。（6）负责秋审主稿。每年秋审，地方案犯招册汇送臬署，由臬司审录新解省人犯，核办新旧事招册，将罪犯按官犯、常犯、服制分列三种不同的秋审册中，每册又将犯人分为情实、缓决、可矜、留养、承祀五大类，臬司先期定稿各案的看语。臬司的审录是秋审的关键和基础，其先期定稿很大程度上决定着犯人的生死命运，责任重大。如经督抚具题的秋审案件被九卿会审拟改过多，常被降旨申饬甚至受到处分，而受到申饬、处分的第一责任人不是督抚而是臬司。[32]

（二）司法检察

按照清代逐级审转覆核制度，按察使负责审转经过府、道审转而来的徒刑及以上的案件，对徒刑案卷进行覆核，对招解到司的军流、死刑案犯及证佐人等进行覆审。如有案情陈述存在疏漏之处、供词与证据不符，或者犯证人等当庭翻供等情况，则会对责任州县官员进行驳斥，或发回重审，或发首府、首县或调他县更审；遇有承审官审问不实、拟判罪名有出入等情由，在例行驳斥之外，还要揭报承审官员，提请给予责任者处分。这种对属下审办案件的检察，在形式上对案件审办者进行了监督检察，以防止审办者滥用职权，该司法程序的制度设计无疑具有一定积极意义。上级审判机关对下属的监督、覆核工作当属于现代司法检察的范畴。司法检察的本意是监督承审官员的审判活动，防止出现冤假错案，并对已然出现的冤假错案予以纠正，对承审官员的责任予以追究，以维护司法的公正。客观而言，在审判、检察合一的清代，司法检察的实际效果非常有限。[33]

（三）维护社会治安

清代各省按察使的司法职掌不仅包括司法审判、司法检察等核心职能，同时包括维护社会治安。按察使作为一省刑名总汇，维持社会治安是责无旁贷之事。传统社会中维持治安最基本、经常的机制是推行保甲。保甲制度在中国传统社会源远流长，最迟在北宋时期政府开始推行保甲，王安石变法的一个重要举措就是力行保甲。此后历代保甲制度时兴时废，不能一概而论。清廷亦实施保甲以强化对基层社会小民百姓的控制，将保甲制度纳入刑名司法领域。但是在清初相当长的时间内保甲事宜并非由按察使专门负责，而是由督抚统管。到嘉庆三年（1798），保甲事务改由臬司办理，虽然有明文规定臬司主管保甲，但各省并不划一。嘉庆十年（1805）户部尚书禄康上《奏覆各省编查保甲改归臬司造报折》，建议嗣后各省编查保甲由臬司详查造报并被允准奉行，主管编查保甲、维护社会治安的责任遂明确规定由按察使承担。[34]

同时，按察使维护社会治安最经常的事务是札饬所属催缉案犯，督编保甲，并查核各地上报的治安详册。有时亦奉督抚之命亲自率领营汛官兵侦察、缉捕命盗案犯。

（四）统管监牢

按察使作为刑名总汇，是通省刑狱总司。按察使衙门下设全省最大的监狱称为“司监”，由其属员司狱具体管理，但第一责任人却是臬司。司监中监管的案犯如果发生意外，按察使均会受到相应的处分。作为全省总司监狱者，无论该省何处监狱出现安全事故，按察使都负有监管不力的责任。清律规定：“直省监狱，惟按察使、知府衙门设有专员，应以司狱为管狱官。按察使、知府为有狱官……有狱官、堂官照督抚例处分。”[35]此外，参加秋审的新犯要解往司监监禁，官犯也要羁押司监以示慎重。乾隆三十三年（1768）后，官犯均收禁于司监，处决官犯也由臬司监刑。“各省官犯于定案时，即在按察使司衙门收监，既于齐民犯罪者稍示区别，而臬司狱禁更为周密，亦可免疏虞替代诸弊，于防微杜渐之中，仍寓仁至义尽之意”。[36]

需要特别说明的是，晚清以前除了官制规定的司法总管等职掌外，部分省份的按察使由于所在省份的特殊地理位置以及国家政治生活的实际需要，还有一些带有规律性的临时差委。诸如乾隆朝以后，广西按察使经常被任命为册封越南新君的使臣，这种情况一直持续到中越宗藩关系的终结。又如乾嘉时期遇有战事，四川、陕西、甘肃等省按察使接受差委参与后勤补给甚或有时领兵督剿。另外，根据《钦定户部鼓铸条例》，云南、贵州、广西三省的铜钱鼓铸事宜多由按察使管理。夏秋汛情频发季节，清代沿河各省的按察使还往往成为征调奔赴河工督促治河的人选。[37]这些临时性差委虽有一些规律性，然整体而言还是属于特殊省份的临时事宜，并非普遍性的常态现象。然而，晚清以后随着社会形势的急剧变化，按察使的临时性差委日益常态化、多样化，并影响了其法定的司法总管角色，晚清按察使的司法职能随之发生重大变化。

二 晚清按察使司法职能的变化

由于列强入侵以及各地农民起义的冲击，晚清统治危机频发，此起彼伏。由此，按察使的司法职能相应发生变化，集中表现在以下三个方面。

（一）军事差遣增多冲击了按察使的司法职能

晚清农民起义此起彼伏，社会动荡不安，按察使在履行司法职能时势必受到社会形势的制约，镇压国内“叛乱”成为按察使理所当然的责任。咸同年间，湖北按察使瑞元，福建按察使赵印川、张运兰，浙江按察使段光清、宁曾纶、曾国荃、李元度、刘典，广西按察使蒋益澧，江西按察使席宝田、记名按察使王德榜等都曾奉命领兵打仗，参加镇压太平军、捻军起义。[38]晚清列强多次发动侵华战争，在反抗列强侵略的战场上，按察使同样奉命参战。鸦片战争中钦差大臣裕谦“督同臬司周开麟、总兵王锡朋……拟于东岳山巅筑做炮城一座”。中法战争中，广西按察使李秉衡奉命驻扎龙州，“司筹汇催运军粮台站，临时分拨”。中日战争中，江苏按察使陈湜“率卒五千援辽……往返援应，沛若有余，众倚为固”[39]。

按察使奉命频繁离开省城衙署领兵征战，导致往往不能正常履行其法定司法职能，而临时署理官员又难免有“三日京兆”之感，敷衍拖延，造成大量案件的积压。同治八年（1869）三月，直隶总督曾国藩奏请将调补山西按察使的原直隶按察使张树声暂留直隶办理积案，提出直隶讼案因“频年办理军务，积压极多，督署应题之本，未办者二百三十余件。府局京控上控之案，未结者一百三十余件。各属委审及自理之案，未完者殆以万计。或延搁二三年，或五六年八九年不等”[40]。

不仅直隶如此，其他省份亦多是如此情形。光绪二十五年（1899）八月江苏巡抚德寿奏，江苏署臬司朱之榛从光绪二十四年七月十三日署理臬司篆务，到二十五年四月二十六日交卸为止，八个月任内“办结斩绞军流命盗杂案三百二十余起，自尽命案及外结徒罪之案三百四十余起，督饬各州县审结自理词讼约计六千数百起并不在内”[41]。各省积案之多，可见一斑。积案的形成，除了官员疲玩的痼疾，按察使军务倥偬影响其司法审判职能当为重要原因。

（二）就地正法的实行削弱了按察使的审判职能

有清一代虽然建立完善了程序严密、司法审判与司法检察合一的逐级审转覆核制度。同时，在司法过程中又时常表现出实用主义态度：一方面追求政平讼简、国无冤狱的理想状态；另一方面又因其统治的实际需要随时破坏既定法律，任意减轻或加重刑罚。就地正法现象的出现以至泛滥即是典型例证。[42]

咸丰三年（1853）六月，晚清中兴名臣曾国藩在平定太平军的前线奏报：自从咸丰二年（1852）太平军逼近长沙，各处抢劫案件层出不穷，为了稳定社会秩序，特设审案局，“拿获匪徒，讯明定供，即用巡抚令旗，立行正法”，对此咸丰帝朱批“知道了”，对曾国藩先斩后奏的就地正法之举予以认可，各省督抚及领兵诸将纷纷效仿。此后“地方大吏，遇土匪窃发，往往先行正法，然后奏闻。嗣军务敉平，疆吏乐其便己，相沿不改”[43]。

就地正法制度的确立，使死刑这一最高刑罚失去了应有的控制，原有的一套死刑审理和秋审覆核制度几乎失去了作用，能够纳入法定程序的大约十之一二，每年有几千人都在“法外”被处死了。愈演愈烈、随心所欲的“就地正法”，使大量刑案绕过正常的司法覆核程序，按察使传统的司法审判与检察的职能因而被大大削弱。[44]

（三）教案交涉扩展了按察使的审判职能

晚清教案是在强势的西方列强打败弱势的清王朝、强势的基督教文明对华夏文明入侵的背景下产生的。整体而言，教案中争讼的教民（教士）与不信教的平民之间诉讼基础并不平等：一方面，部分传教士以不平等条约为护身符，侵占民宅，包揽词讼，制造教案；另一方面，一些奸诈教民以传教士为靠山，欺压良善，为非作歹，制造教案。[45]

各地层出不穷的教案诉讼，使按察使的审判职能也染上了对外交涉的色彩。因教案牵涉洋人，按察使多小心翼翼以至诚惶诚恐如惊弓之鸟，唯恐举动失宜引发中外交涉。同治九年（1870），广东按察使孙观在审理高要县李亚聚行劫案时，本欲将李亚聚就地正法，无奈该犯依仗教徒身份，加之“领事、教士曾经饶舌，故不得不照章禀奉批行再行办理”[46]。光绪二十九年（1903），四川按察使冯煦在谢恩折中说：“四川讼狱之繁，甲于行省……民教扞格之案，轻重或失其实，内无以浃民情，操纵或乖其方，外且以萌边衅。”[47]

处理教涉及关中外关系，审办之难可见一斑。然而遵守约章、持平办理亦非不能秉公审断。光绪二十一年（1895），江苏按察使陆元鼎坚持原则，拒绝了美国领事对江阴教案提出的种种无理要求，使其无奈而去。陆元鼎遵守条约维护国权，得到了清廷的嘉许：“总署电南洋大臣，谓苏臬司幸不为所愚，否则添一援引，掣肘多矣。”[48]审理教案使按察使的审判职能增添对外交涉色彩，这正是中国社会半殖民地化的标志之一。

三 从按察使到提法使的复杂转型

清末新政，仿西方三权分立模式改革官制。光绪三十二年（1906）进行中央官制改革。光绪三十三年（1907）五月二十七日，总司核定官制大臣奕劻等奏《续订各直省官制情形折》规定：“按察司宜名为提法司，而解兼管驿传事务，专管司法上之行政，监督各级审判。别就省会增设巡警道一员，专管全省警政事务。劝业道一员，专管全省农工商业及各项交通事务，现有之驿传，一并由其兼管。”[49]

据此，清政府首先在东三省设提法使，掌一省司法行政。宣统二年（1910）上谕：“前奉先朝明谕，预备宪政，本年为改简各省提法使之期。除东三省、湖北业经改设外，直隶齐耀琳、江苏左孝同、安徽吴品珩、山东胡建枢、山西王庆平、河南惠森、陕西锡桐、甘肃陈灿、福建鹿学良、浙江李傅元、江西陶大均、湖南周儒臣、四川江毓昌、广东俞钟颖、广西王芝祥、云南秦树声、贵州文徵均著补授提法使。”[50]按察使改为提法使，为传统按察使的司法职能发生显著变化提供了可能性。

（一）司法审判的剥离

中国传统社会，司法与行政、司法行政与司法审判长期合为一体，其结果是两不相宜，“政刑丛于一人之身，虽兼人之资，常有不及之势，况乎人各有能有不能。长于政教者未必能深通法律，长于治狱者未必为政事之才，一心兼营，转致两无成就”[51]。为追求司法公正、实现分权制衡的目标，宪政编查馆议定改按察使为提法使，提法使“掌司法行政，监督各级审判厅，调度检察事务”。另设高等审判厅负责民刑案件的审判，高等审判厅附设高等检察厅对审判活动实行司法检察。宣统二年（1910），各省按察使改为提法使，各省省城及部分商埠的审判厅、检察厅也相继建立，至此“前归按察使所管之民刑两诉案，则全由高等审检两厅讯办矣”[52]。

通过以上改革措施，省级司法行政与司法审判分离，提法使从传统的审判事务中解脱出来，专司全省的司法行政。由于增设高等审判厅行使审判权，此前按察使审理教案的职能相应转归高等审判厅，按察使因审办教案而产生的中外交涉职能，因按察使改为提法使而随之消失。

（二）司法侦察的剥离

诘奸除暴是按察使专责，传统的保甲制度在数千年未有之社会大变局中遭遇到前所未有的挑战，各级官员对于保甲制度“率视为具文，诏书宪檄，络绎傍午而卒不行；间行之而无效”[53]。为寻求治安良策，光绪二十七年（1901），直隶总督袁世凯借鉴西洋警察制度在天津创办警察，分区巡逻。二十八年（1902），清廷令各直省仿照办理。湖广总督张之洞“裁撤保甲，创办警察，设立武昌警察总局”[54]。光绪三十三年（1907），直省官制改革方案出台，省级行政形成了布政使、提法使、提学使和巡警道、劝业道并存的“三司两道”格局。除了布政使的职掌变化不大外，其余二司二道或为改设或为新设，尤其是巡警道。如此，先前按察使肩负的司法侦察、维护社会治安职责转归新设的巡警道，客观上使提法使的职掌更加简约明确，向专业化、现代化迈进了一大步。

（三）司法检察的剥离

按察使“掌全省刑名按劾之事”，是指其对司法官员审判活动的监督检察职能。清末官制改革令规定：在省高等审判厅附设高等检察厅，“审判厅为司法权行使之主体，检察厅有纠察审判、检察证据、举发罪案之责任，相助为理”[55]。司法检察从司法审判中剥离出来，对司法审判进行监督，客观上对于提高审判的公正性、减少冤假错案具有重要意义。

理论意义上，晚清按察使改为提法使，有利于打破传统的按察使司法行政、审判、检察高度整合、混沌不清的状态，使得省级司法机关实现了司法行政与司法审判的剥离、审判厅与检察厅的剥离，使按察使无所不包的司法职能被分解为司法行政、审判、检察、侦察等项，初步做到了权限分明、互相制衡，共同构成完整的省级司法系统，为司法现代化开辟了道路。[56]现实实践中，清末司法改革需要在清末预备立宪、官制改革的大背景下综合考量。如果把当时的国家和社会看作一个舞台，那么作为众多演员之一的提法使绝不可能脱离当时的社会场景在真空中独自表演。综合而言，包括改设提法使在内的清末司法改革受到三重历史情境的掣肘。

其一，清末司法改革是预备立宪的重要组成部分，有师法西方、谋求司法独立的意图。然而，清廷又试图通过司法改革加强中央集权。因此，司法独立和强化中央集权成为改革过程中无法调和的内在矛盾。

其二，以改设提法使为中心的省级司法改革同时受到外省官制改革的影响。清末新政中，虽然通过清廷和地方督抚的博弈，省级政府增加了会议厅，设置了三司两道，却都是督抚的属员，督抚权力并未发生根本性变化。作为“新生事物”的提法使行使职权时，势必会与督抚大员发生矛盾。提法使从诞生之日起，督抚对人事权、财政权均有很大的掌控力。提法使行使职权往往须征得督抚的同意，某种程度上又重新蜕变为各省督抚的办事机构，成为行政的婢女。

其三，提法使虽然是新生事物，然而很多人却是从旧的按察使脱胎而来。他们不可避免地会把按察使任上的思维方式和办事习惯带到新的提法使任上，甚至把提法使完全当作按察使，按照原来的制度安排进行操作。历史的惯性会使一种体制得到沉淀，并对后来新生的制度产生影响。这种路径依赖造就的新旧矛盾是提法使运行的直接困境。[57]

总之，清末司法改革中按察使改设为提法使呈现了多重复杂的历史面相，这种多重性反过来又折射了当时中国政治情境的复杂与艰难。尽管如此，这一举措和过程毕竟为中国的审判制度、检察制度、律师制度以及监狱改良等方面开启了从鼓吹迈向实践的跨越，成为中国法制改革的风向标，同时也推动了中国传统司法机构和司法体制的近代转型。