第一节 封疆大吏总督巡抚的司法职能特点

清代各省督抚大员的司法职能特点整体而言是统而不管。一方面其需要担负责任的范围广大，在司法审判之外，所辖地面所有一切已经发生和可能发生的威胁朝廷和地方安全的不稳定因素俱在职责范围之内。另一方面，诸多相关事宜无须其具体经手，多由作为一省“刑名总汇”的按察使负责办理，而向中央尤其是天子奏报必须以督抚名义进行。在司法实践中，督抚和按察使呈现出较为明显的差异化行为特征。按察使常常表现出较为明显的就事论事的刑名技术色彩，督抚大员更多着眼地方行政大局通盘筹划，强调相对稳定的行政原则，注重自上而下的行政程序，在更深的层面甚或还有君臣关系的考量，不遗余力地在君前展示实心任事的正面形象，因此否决按察使刑名司法具体建议的情况也偶有发生。

一 清代以督抚为中心的省级行政管理体制

清代的总督、巡抚是法定的省级封疆大吏。总督辖一省或数省，“掌厘治军民，综制文武，察举官吏，修饬封疆”，是地方最高军政长官，例兼兵部尚书、都察院右都御史衔。巡抚专辖一省，“掌宣布德意，抚安齐民，修明政刑，兴革利弊，考核群吏，会总督以诏废置”，例兼都察院右副都御史或加兼兵部侍郎衔。[1]督抚各有一定数量的直辖军队，各自设有衙门，但衙门内不设职能机构，仅设书吏、笔帖式若干人，辅助督抚处理一些文案工作。

各省督抚以下，设有布政使司、按察使司、提督军门及提督学政等。布政使司设布政使一人，职掌本省民政和财政（钱粮）事宜，衙门内设经历司、照磨所、理问所、库等职能部门，分管各项具体事务。按察使司设按察使一人，主司刑名司法、监察及驿传事宜，衙门内设经历司、照磨所、司狱司等职能机构。提督军门设提督一人（有水师之省加设一人分管），主管一省军政。提督学政一人，掌学校政令，岁、科两试。巡历所至，察师儒优劣、生员勤惰，升其贤者能者，斥其不帅教者。凡有兴革，会督、抚行之。[2]

总之，以督抚为核心，以布政使、按察使为两翼，加之提督、学政等，构成清代省级行政管理核心。那么，应该如何理解其间督抚两司的上下级关系呢？

相对明代三司并立、互不统属的情形而言，清代地方各省藩臬两司相对地位降低，在品级和政务上成为统领地方军政要务的督抚大员的属员。然而，督抚藩臬之间并非严格意义的上下级关系，实际上是一种特殊的统属关系。一是布按两司为双重隶属，同时隶属于中央和地方督抚。二是规定“地方利弊，均许专折陈奏。督抚有置办未协者，或责以随时匡正”，两司不得附和督抚，应自持己见方为称职。三是布按两司在进京陛见时，可直陈地方政事及利弊得失，乃至密报督抚的言行，“冀得相互参劾”。[3]可见，在地方政治制度顶层设计上，藩臬两司对督抚具有或多或少的监督和牵制作用。此外，汉学家魏特夫（Karl A.Wittfogel）也曾讲到类似的权力制约体系：“专制君主授予两个或者两个以上的官员以同等的权力，以此来建立横向的牵制。他通过报告和监督的多重体系来维持对官员的纵向约束。”[4]

二 督抚大员“统而不管”的司法职能特征

督抚的主要司法职能大致包括统管地方教化与社会治安，审结（或题奏）地方日常刑案，参革质审官犯，主持地方秋谳大典，管理地方已决未决人犯。[5]

作为方面大员，这种无所不包的管理是宏观性的而非具体事务性的，因此有“既统又不统”或者说“统而不管”的职能特征。其宏观性表现为“正己率属，察吏安民”的整体责任目标，不以处理琐屑、繁杂的具体事务为己任。如刑名司法、纠劾有司，是按察使的分内之责，督抚仅“察其徇枉贿纵之弊，至是否超限，律疑似非，非则一一顾及”，故《清史稿》有云：“外省刑名，遂总汇于按察使司，而督抚受成焉。”[6]所以，督抚司法职能的真正意义并不在于覆审刑案时每案都必须再一一原情定罪，而是从整体上掌控一省士习民风、社会治安的好坏及各承审衙门有无徇纵枉法、出入罪名之弊。因为刑案发生以后，原情拟罪是初审阶段州县官员的职责，之后招解到府、按察使司逐层审转覆核，其情罪多已清晰明确，招解到督抚名下是完成在地方的最后一道审理程序[7]，更多是以督抚的名义用正式公文具题[8]或咨部。

故而，大量翻阅刑科题本，也会发现在案件的逐级审转覆核过程中，督抚多表现为承上（具题）启下（完成地方审理过程）的程序性作用，少有真正审理的实体性价值。这不是一种悖论，除了验证上述督抚“统而不管”的职能特征，也是集权制度框架在地方的集中表现。一切权力都集中于各级行政主官手中，州县而知县（知州），府则知府，省而督抚，统管刑名和钱粮事宜。刑名方面，词讼和案件只能由正印官审理并行诸公文逐层上达。[9]在省级层面，督抚是在皇帝之下的若干次政治中心，徒刑及其以上案件只能经由督抚以正式公文的形式具题、咨部[10]，这是督抚在地方最高行政权的充分体现。

三 司法实践中督抚和按察使的差异化行为特征

需要特别强调的是，督抚两司等员虽是地方行政共同体、省级司法主体，督抚掌握地方最高行政权与司法权，按察使是一省刑名总汇，然而在具体的司法实践中因职位、立场不同，呈现出较为明显的差异化特征。按察使常常表现出较为明显的就事论事的刑名技术色彩，督抚大员更多着眼地方行政大局通盘筹划，强调相对稳定的行政原则，注重自上而下的行政程序，在更深的层面甚或还有君臣关系的考量，不遗余力地在君前展示实心任事的正面形象，因此否决按察使刑名司法具体建议的情况也偶有发生。这些差异化特征集中体现于他们在案件审转、处理自理词讼尘积、徒流人犯安插谋生以及是否调整地方会审时间等各个方面，书中多个章节均有详细的具体事例。为避免内容前后重复，这里简要列举一个典型事例，即乾隆年间中央刑部以及湖广总督陈辉祖、湖南巡抚颜希深，反复强调政贵有定的行政原则，否决按察使汪新调整凤凰、乾州、永绥三个直隶厅州审级的建议。

按例，清代直隶州徒刑及以上案件经道审转解司（提刑按察使司）。[11]但在各省具体司法实践中，常常会出现因地制宜、因时制宜的变通之举。乾隆年间，湖南省中凤凰、乾州、永绥三个直隶厅州本管命盗案件的审转，则先后呈现了解道、解司、解府的不断变化。直隶厅州和府平级，凤凰等直隶厅州本管案件反由辰州府审转自然不合定例，故而乾隆四十二年（1777）署理按察使、永郴道汪新奏请回归定例解道审转。大致理由有三：首先，三厅州距离辰州府路途遥远，而距离辰沅道则较近，如其所言“乾州至府三百二十里，凤凰至府二百五十里，永绥至府三百六十里，跬步皆山……而辰沅道衙门则与凤凰近在同城，乾、永两厅所离不过一百一二十里之间”；其次，遇有府驳及重大会审案件，该处等同知需要到府会商，往返动需十余日以至半月，严重影响正常处理地方政务；最后，直隶厅州和府同级，意恐知府不无因循回护。[12]

接下来，刑部态度的基调是“政贵有定”，即希望维持现状继续由府审转直隶州案件。汪新此折，奉旨刑部议覆，结果刑部虽然肯定汪新的奏请有因地制宜之意，但继之概述三厅州命盗案件审转的反复变化，“从前原属由道改司，嗣以解司不便，复归于府”，今复有署按察使汪新请回复定例归道审转，因此说“事忌屡更，政贵有定。纷繁更置，何所适从”[13]，从而间接表明了反对的态度，但行文语气比较委婉，称不便妄下结论，请署湖广总督陈辉祖、湖南巡抚颜希深悉心妥议。

结果，湖南督抚会议逐一驳斥汪新的三条理由。指出经辰州府审转相沿已久，汪新所请之处毋庸再议，从而将对行政相对稳定性原则的强调落实到了更为具体的层面。有意思的是，文中又详细说明了凤凰等三直隶厅州本管命盗审转的频繁变化过程：

至三厅命盗案件，从前原系由道审转。乾隆六年，前任督臣那苏图，因巡道应每年出巡往返需时，一切命盗案件，若令道员沿途提审宜滋拖累，俟回署覆勘必致稽延，奏准将该厅等命盗案件，免其解道径行解司。嗣于乾隆十六年前任湖南臬司沈世枫，因三厅系辰州府所辖，又系案犯解省必由之路，奏准归府审转，循行三十几年，并无窒碍。[14]

细细琢磨行文，则深感不仅有对行政相对稳定性的认同，更有或明或暗的封疆大吏立足省级层面的态度，尤其是首尾两条。

其中第一条，汪新原称三厅州距道较之离府更近；督抚驳称一省刑名当以臬司为中心，遇有驳案，而由省发道较之发府更远，因此汪新所请是“止就由厅解道、解府之程途较算，而未计由省驳发至道府之路”。这里，明显的潜台词是：审级是刑名问题，而刑名又是行政的范畴，一省行政的原则不是由下而上，以三直隶厅州距府离道的路程远近为基准；应该自上而下，以一省刑名总汇的臬司为中心，由其发道或发府的远近，确定解道或解府的审转层级。而第三条，汪新原称厅府谊属同僚，恐不无因循回护；督抚驳称即使有此事，他们也自会秉公参奏。隐约之间，读到其言外之意：督抚会对此行使职责参处，你怎么能够无端质疑呢？这更是典型的省级立场，尤其显示掌有参劾大权的封疆大吏思维。至于署理按察使的永郴道汪新，更像专业的刑名技术官僚和各道的代言人，少有一省大员的感觉和思维。

反观此事前后过程，直隶厅州和府平级，湖南凤凰等直隶厅州本管案件由辰州府审转显然不合定例，故而署理按察使汪新从刑名的专业视角出发奏请转遵定例，但督抚则更多把刑名范畴内的审转问题大而化之，当成行政事务处理，一致认定在屡经变更后，经由辰州府审转虽非定例但相沿已久，应保持一定阶段内行政的相对稳定性而继续遵行，不便再纷扰变更让人无所适从，并且反复强调一省行政的根本原则：应以“省级”层面为核心确定具体审转的操作方式，并敏感捍卫他们不容置疑的参劾职责。由此窥斑见豹，也折射出清代司法实践中督抚两司之间的差异化行为特征，不仅反映了清代（至修律改制之前）司法原本就是行政的应有之义，也提醒现代研究者跳出“就司法论司法”的狭隘范畴，从具体的刑名司法事件出发，上行到地方行政以至君臣关系的层面，还原更为深刻、鲜活的历史场景与人物关系。[15]

四 就地正法制度下督抚权力的坐大及其与中央政府的关系

按照清代基本的司法审判制度——逐级审转覆核制，清代各省徒刑以上案件自动向上审转覆核，地方督抚仅对无关人命徒刑案件享有审结权（并按季咨报刑部），有关人命案件及军流案件由刑部等三法司审结，而死刑的最后裁决权由并且只能由君上掌握，即所谓“刑赏出于独”也！死刑案件的审转覆核尤其严格慎重，地方州县、府、按察使司、督抚审理覆核无异后，督抚必须专本具题抑或专折具奏，皇帝先交由刑部（三法司）覆核，然后根据覆核意见作出最终裁决。此后，刑部只有在接到皇帝允准死刑的旨意后，方可“用钉封行知外省”，各省督抚接到钉封后才能行刑。由此可见，在清代常规司法审判程序中，关系人心向背、时局盛衰的死刑案件，最终裁决权在皇帝而非地方督抚手中。这不仅是慎刑思想的集中体现，更是有清一代通过刑罚裁决权的绝对确定防止司法权下移、维护至上皇权的反映。[16]然而，康乾盛世之后随着种种社会、阶级矛盾的不断激化，咸丰、同治两朝之际捻军、太平军起事此起彼伏，在镇压农民起义、延续王朝统治的急切现实需要下，“就地正法”制度应运而生。“就地正法”本意即“于所在地执行死刑”，是指地方督抚等官员无须皇帝批准，即可对特定案件人犯裁决死刑并立即执行的审判程序。与逐级审转覆核制相比，不仅省却了刑部、三法司及皇帝覆核的程序，地方督抚也同时获得了过去只有皇帝独享的生杀大权，从而突破了以往仅可批饬非关人命徒罪的司法权窒碍。[17]“就地正法”作为晚清挽救统治危机的权宜之计，却像不经意间打开的潘多拉魔盒，除“叛匪”之外，许多普通人的生命被草草了结，也开启了地方督抚与朝廷中枢之间司法权以至更为重要的财政权、军事权等权力配置的拉锯战，因此成为晚清政治格局嬗变的晴雨表之一。

关于就地正法制度产生的时间，一般认为是《清史稿·刑法志》所载“始自咸丰三年”，以咸丰三年（1853）三月十三日谕旨为正式标志，准许各省地方“如有奸细窥探，土匪滋扰，拿获讯明后，即行就地正法，以示炯戒”，对此前四川、福建、广东等省部分地区已经出现的执行就地正法临时做法予以认可，不仅使死刑裁决执行的权力由皇帝手中下放到各省督抚、州县地方官以至绅团、乡绅手中，而且死刑程序也简化到极致，讯明后就地正法以至格杀勿论。[18]

“就地正法”的实际执行，可以分为前后两个阶段。第一个阶段（从咸丰三年到同治二年），时值清政府与太平天国起义军对决如火如荼之际，由于上谕对就地正法的具体程序并无明确规定，加之咸丰皇帝认同就地正法的严厉态度，结果各省地方官、团练更是便宜行事，往往不分首从杀人如草芥，司法便利和任意杀戮的界限大大模糊，恰如晚清中兴名臣之首曾国藩教谕部下说，“于从逆之人，不妨斩刈草菅，使民之畏我，远过于畏贼”[19]，其做法多被人诟病，他也因此被称为“曾剃头”。另据咸丰元年（1851）广西巡抚邹鸣鹤奏报，“自本年正月到十月，各处兵丁团练，陆续歼擒盗匪、游匪、会匪，除临阵杀毙及因伤身死不计外，凡讯明情罪重大即饬就地正法，已一千五百余名”[20]。第二阶段（从同治二年到光绪八年），随着紧急军务暂时告竣，以同治二年十一月批准广东省就地正法审转覆核程序为开端，关键要义是就地正法裁量权的收缩，其中暗藏的玄机在于省级大员和地方州县乃至团练、乡绅之间权力的厘清。对于团练、乡绅的收权相对比较顺利，对地方州县官在战争中实际形成的权力加以收束的难度相对较大。而且这一时期，各省就地正法的人数、犯罪缘由等往往需要上报中央。而在太平天国起义被镇压下去以后形成的地方督抚专政，使督抚批饬执行就地正法成为某种常态。[21]

关于就地正法的停止，同治八年、十二年陆续有御史提出停用就地正法权宜之计，结果遭到各地督抚大员的一致抵制，如直隶总督曾国藩奏陈：“直隶军务虽已肃清，而各匪余孽尚多，凶悍成性，最易煽动，必应迅速严办。若令地方官于拿获匪犯后，仍照例勘转，不特使犷悍之徒久稽显戮，且羁禁解审万一疏虞，转致凶犯漏网，请仍照奏定章程办理。”同时建议河南、山东两省一体照办。[22]光绪年间，御史和地方督抚之间对“就地正法”废与续的论争仍持续不断，虽然光绪五年、八年、二十四年，刑部数次出台章程，限制、规范各地的便宜做法，规定“嗣后除现有军务省份，及实系土匪、马贼、会匪、游勇情节较重者，仍暂准就地正法外，其余寻常盗案，著一律规复旧制办理”[23]，但直到宣统晚期始终未能正式废除。这场争论持续了近四十年，形成了明显的中央和地方两派：中央以刑部和御史为主，地方则是各省督抚。双方争论的焦点主要集中在国命、民命、王命三个方面。所谓“国命”问题，指就地正法的存废与治盗等国家统治稳定的权衡；民命，指民众生命权益与解费等司法成本节约之间的考量；王命问题，则指中央与地方在发出王命和承宣王命之间权力的分割。[24]在就地正法制度存与废的论争中，地方督抚在理据和气势上均占据上风，不仅如此，他们更是通过“兵为将有”“就地筹饷”逐渐坐大，以至左右朝廷政局，这成为晚清以降引人注目、发人深思的政治现象。

地方督抚的权力问题，关系中央和地方的权力格局，并影响清末民初中国的政治走向。对于晚清督抚权力以及相应的地方与中央权力格局关系，“督抚专政”“外重内轻”观点在学界仍有较大影响。这种观点认为咸同军兴之后，以“兵为将有”、“就地筹饷”以及“就地正法”等为表征，地方督抚大员的军权、财权、司法权等不断激增，以至违抗朝廷旨意行“东南互保”达到顶峰，故有“督抚专政”之说，因此中央与地方之间呈现“内轻外重”的权力格局。[25]根据近年来的研究，对于清末民初的督抚权力及中央、地方关系，更宜继续进行分段函数式的精细划分。前述情形是咸同时期到“庚子事变”的基本状况。而在“庚子事变”到武昌起义爆发、清帝逊位的最后十余年间，尤其是清末新政、预备立宪期间，清廷意在强化中央集权，逐渐调整、收束地方督抚的军权、财权以及司法权、外交权、人事权、行政权等等，盛极一时的地方督抚权力大大缩减，表面上形成“内重外轻”的权力格局。然而由于朝廷中枢权贵彼此之间争权夺利，中央对地方缺乏实际控制力，最终演变为中央与地方“内外皆轻”的权力格局，无法应对革命，导致清政府最后覆亡，而权力空虚之际又引发军人势力的崛起，形成民国初年的军阀政治。[26]

由此，考察有清一代地方督抚的权力演变，正如《清史稿》所言：

夫一国事权，操自枢垣，汇于六曹，分寄于疆吏。自改内三院为内阁，台辅拱袂。迨军机设，题本废，内阁益类闲曹，六部长官数四，各无专事。甚或朝握铨衡，夕兼支计，甫主戎政，复领容台，一职数官，一官数职，曲存禀仰，建树宁论。时军机之权，独峙于其上，国家兴大兵役，特简经略大臣、参赞大臣，亲寄军要。吏部助之用人，户部协以巨饷，用能借此雄职，奏厥肤功。自是权复移于经略，督抚仪品虽与相埒，然不过承号令、备策应而已。厥后海疆衅起，经略才望稍爽，权力渐微。粤难纠纷，首相督师，屡偾厥事。朝廷间用督抚董戎，多不辱命，犹复不制以文法，故能霈施魄力，自是权又移于督抚。同治中兴，光绪还都，皆其力也。洎乎末造，亲贵用事，权削四旁，厚集中央，疆事遂致不支焉。[27]

可见，地方督抚权力的演变大致经历了三个阶段：清前期（鸦片战争以前），权力主要集中于中央的内阁、军机处与皇帝特简之经略大臣，地方督抚权力相对较小；清中期（从咸同军兴到庚子事变），地方督抚权力增大；清末期（庚子事变以后），朝廷加强中央集权，地方督抚权力又被削弱。[28]