企业和企业法人的设立与管理

2019年8月8日，国家市场监督管理总局令第14号第七次修订了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》，该细则规定了登记范围：

“第二条具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业（包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业）和其他企业，应当根据国家法律、法规及本细则有关规定，申请企业法人登记。

第三条实行企业化经营、国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体，具备企业法人条件的，应当申请企业法人登记。

第四条不具备企业法人条件的下列企业和经营单位，应当申请营业登记：

（一）联营企业。

（二）企业法人所属的分支机构。

（三）外商投资企业设立的分支机构。

（四）其他从事经营活动的单位。

第五条省、自治区、直辖市人民政府规定应当办理登记的企业和经营单位，按照《条例》和本细则的有关规定申请登记。”

企业泛指一切从事生产、经营或者服务活动，以谋取经济利益为目的的经济组织。按照企业财产组织方式的不同，企业在法律上又可以分为三种类型：第一种是独资企业，即由单个主体出资兴办、经营、管理、收益和风险自担的企业；第二种是合伙企业，即由两个或者两个以上的出资人共同出资兴办、经营、管理、收益和承担风险的企业；第三种是公司企业，即依照《公司法》设立的企业。从概念范围上来讲，公司是企业的一种形式，也属于企业的范畴。反之，企业不一定是公司，而是一个大概念，除了公司外，还包含独资企业和合伙企业，均应当办理登记手续。以下就公司企业的设立做简要介绍。

一、公司登记的前置程序——公司设立

公司设立是指投资者按照一定的条件及程序，选择相应的组织形态、资本制度、管理人员及经营方式等，为使公司取得独立的法人资格而实施的法律行为，公司只有在依法设立时才能成立。当投资者从事公司设立的行为促成公司注册成立时，才会成为公司的股东，投资者的责任也才会转化成有限责任。但是公司设立不能随意而为，《公司法》明确规定了公司设立的法定条件及程序，如果投资者未按照法定的条件及程序设立，则公司无法取得法人资格。

二、公司设立的法定条件

（一）有限责任公司的设立条件

1. 一般有限责任公司的设立条件

有限责任公司在设立时必须要有合法的公司名称、完善的组织机构、50人以下的股东、合法的公司章程、符合公司章程规定的认缴出资额及住所。公司在设立后只准使用一个名称。因此在公司设立时，创业者应当先向登记主管机关申请核准公司名称，在申请核准公司名称时应多准备几个备选名称，企业名称核准时出现冲突的概率很高。

根据《公司法》第二十五条的规定，有限责任公司的章程应当载明公司的名称和住所、经营范围、注册资本、股东的姓名、出资方式、出资数额、时间、公司的组织机构、公司法定代表人、财会制度及其他事项。因此在公司设立时，创业者应当先在内部协商拟定出合法、有效的公司章程。

根据《公司法》第三十六条至第五十六条的规定，有限责任公司在设立时应当具有完善的组织机构，包括股东会、三至十三人组成的董事会或一名执行董事、不少于三人的监事会等。因此在公司设立时，创业者应当先在内部协商拟定公司组织机构的人选。

根据《公司法》第二十六条至第二十八条的规定，有限责任公司在设立时应当具有明确的认缴出资额，特殊形态的有限责任公司还应当具有明确的实缴出资额，比如以银行、证券、保险、投资等领域为主的企业。投资者可以用货币出资，也可以用能够用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资，但规定不得作为出资的财产除外。一般情况下，有限责任公司实行的都是认缴制，因此投资者可以在设立时不实际出缴到位，但是如果在公司章程中约定在公司成立前应当完成实缴出资的，应当按照约定完成实缴义务。

2. 一人有限责任公司的特殊规定

一人有限责任公司又简称为“一人公司”“独资公司”。根据《公司法》第五十七条至第六十三条的规定，一人有限责任公司在公司章程、公司名称、股东人数、认缴出资额及住所等设立条件方面与一般有限责任公司没有差别。但是在设立主体方面，一人有限责任公司的股东可以是自然人，也可以是法人，但是法人不能是一个自然人设立的一人有限责任公司。在组织机构方面，一人有限责任公司没有股东会，唯一的股东是由设立时的投资者转变而成的。还需注意的是，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

3. 国有独资公司的特殊规定

根据《公司法》第六十四条至第七十条的规定，国有独资公司在公司章程、公司名称、组织机构、股东人数、认缴出资额及住所等设立条件方面与一般有限责任公司也没有差别。但是在公司章程方面，却是由国有资产监督管理机构制定，或由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于1/3。在组织机构方面，国有独资公司也没有股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。

（二）股份有限公司的设立条件

1. 一般股份有限公司的设立条件

根据《公司法》第七十六条至第九十七条的规定，股份有限公司在设立时必须要有合法的公司名称、完善的组织机构、应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所、合法的公司章程或采用募集方式经创立大会通过、符合法律规定的股份发行或筹办办法及住所。

在公司名称选择上，股份有限公司与有限责任公司同样适用《企业名称登记管理实施办法》第三条的规定。在公司章程及出资方式方面，除了应当载明公司设立的方式、股份总数、每股金额、注册资本、发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式、时间、利润分配办法、解散事由与清算办法、通知及公告办法外，其余的事项与有限责任公司一致。在组织机构方面，股份有限公司有股东大会、五至十九人的董事会、不少于三人的监事会，只是在人数上与有限责任公司有差别。

根据《公司法》第七十七条、第八十条、第八十三条、第八十四条的规定，股份有限公司的设立方式能够采取发起设立或者募集设立两种方式。采取发起设立的公司，注册资本是全体发起人的认缴额，只是在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份；但是采取募集方式设立的公司，注册资本为全体发起人的实缴额；通常情况下，募集发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。

2. 上市公司组织机构的特别规定

根据《公司法》第一百二十二条、第一百二十三条的规定，上市公司在组织机构方面，要设置独立董事及董事会秘书，上市公司的董事会秘书负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。具体事宜可以由公司章程进行规定。

三、公司设立的主体

我国《公司法》未明确规定一般有限责任公司及股份有限公司设立的主体，只是在一人有限责任公司及国有独资公司的特殊规定中有所限制。根据《公司法》第五十七条的规定，一人有限责任公司只能是一个自然人股东或一个法人股东；根据《公司法》第六十四条的规定，国有独资公司的股东只能是国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构。但是根据《公司法》第二十四条、第七十八条的规定，无论是设立有限责任公司还是股份有限公司，只要满足规定的人数即可。在《公司法》既未明确规定，也未明确加以限制的情形下，上述民事主体均可以成为公司设立的主体，但不可以是没有独立法人资格的分公司。

四、公司设立的法定程序

（一）创业者签订公司设立协议

我国《公司法》并未对公司设立协议的事宜作出明确规定，但是在实务中，投资者想要设立公司，相互之间必须要在公司名称、组织机构、出资事项及公司章程等方面达成合意，签订详细的《合作协议》。若创业者无法在此事项上达成一致，公司设立就丧失了基本的意见基础，也可能造成公司设立后因意见不统一而出现纠纷。

（二）确定相应的人选并申请设立登记

根据《公司法》第二十九条的规定，创业者在设立有限责任公司时，只要认足公司章程规定的出资后，即可指定相应的代表或共同委托代理人按照《公司登记管理条例》第十四条的规定持相应的文件资料，向登记管理机关申请设立登记。根据《公司法》第八十三条的规定，创业者在设立股份有限公司时，采取发起设立方式设立股份有限公司的，在发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会按照上述规定持相应的文件资料，向登记管理机关申请设立登记。

根据《公司法》第八十九条、第九十条的规定，采取募集设立方式设立股份有限公司的，发起人向社会公开募集股份，发行股份的股款缴足后必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开由认股人参加的公司创立大会，对公司设立的情况、公司章程、发起人的出资、董事会及监事会成员及设立费用进行审核表决；在发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立时，创立大会可以作出不设立公司的决议。在创立大会结束后三十日内，由董事会按照《公司法》第九十二条的规定，持相应的文件资料，包括国务院证券监督管理机构的核准文件向登记管理机关申请设立登记。

实务指南

个别公司的设立

有些公司的设立需要依照法律、行政法规或国务院的决定报经批准，或者公司经营范围属于法律、行政法规或者国务院规定在登记前需经过批准的。我们暂且称之为“个别公司”，这类公司的设立条件高于普通公司，除了满足一般公司的设立条件外，在注册资本金数额、企业经营场地、管理人员任职资格、从业人员等方面具有更多要求。

为了使创业者更清楚地了解特殊公司的设立流程，以食品生产企业的设立程序为例做简要介绍：

（1）首先应向工商行政管理部门申请办理名称预先核准。

（2）向环保管理部门申请办理环保审批。

（3）向质量技术监督局申请办理食品生产许可证。

（4）向工商行政管理部门申请办理食品流通许可证。

（5）向工商行政管理部门申请办理工商营业执照。

对于需要办理前置审批或者后置审批手续方可从事经营的企业，如果没有按照法律规定办理许可证，即使取得了营业执照，但由于核定的经营范围不包括特殊行业，一旦被工商部门或者相应的主管部门发现，企业将面临相应的行政处罚，如罚款、没收违法所得甚至吊销营业执照等。