第1章 《民法典》时代的担保纠纷——司法实践和裁判观点的发展与演变（代前言）

从1987年《民法通则》正式开始施行，到2020年《民法典》制定完成，改革开放以后的中国民事立法走过三十多年的历程。横跨物债，超越民商，作为市场经济基础交易工具之一的担保制度，历经《民法通则》《担保法》《物权法》《民法典》，逐渐走向完备和成熟。从一定意义上来说，我国担保立法的发展史就是我国市场经济发展的投影，担保纠纷的裁判观点也随着立法的不断发展持续演变。

一、发轫：《民法通则》时代的担保制度

市场经济是信用经济，担保是现代信用经济的重要工具，与商事交易相伴相生。但在1986年《民法通则》颁布之前，我国几乎没有关于担保制度的立法。《民法通则》第八十九条首次提出了“债的担保”这一概念，列举了保证、抵押、定金、留置四种方式作为债的担保。《民法通则》用三百余字的篇幅规定了担保责任、担保人追偿权、担保物权的实现等内容，这一看似简单的规定，却在相当长的一段时间内成为我国担保制度理论与实践的规范基础。

但《民法通则》关于担保制度的规定过于原则，根本无法满足日趋复杂的司法实践需求。为满足司法裁判对规则供给的刚性需求，最高人民法院发布了包括《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（1988）、《关于审理经济合同纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》（1994）在内的多部司法解释，对经济生活中常见的涉及担保的法律问题进行了进一步的规范。相关司法解释就担保主体、担保合同的成立方式、保证期间、连带担保的责任承担、抵押物的转让、担保的从属性等问题作出了初步的阐释和说明。

尽管从今天的角度看来，《民法通则》及相关司法解释担保部分的规范仍然体现了一定的计划经济色彩，其逻辑体系不甚周严，其内容与理念也与如今之规范相去甚远，但仍可以说，《民法通则》与相关司法解释是我国担保制度走向体系化、规范化的开端。

二、发展：《担保法》《担保法解释》与《物权法》的新旧之争

自1995年起开始施行《担保法》，是我国第一部系统性规范民事担保制度的法律。《担保法》及其司法解释对语焉不详的《民法通则》担保制度予以了全面的体系化，并从立法层面规定了“质押”这一担保形式。《担保法》对担保合同的从属性、担保主体、担保责任、共同担保、最高额担保、保证期间等问题进行了系统性的规定，形成了保证、抵押、质押、留置、定金五足鼎立的民事担保制度法律体系。

《担保法》诞生于我国市场经济体制建设的起步时期，并未完全脱离于计划经济的色彩。该法带有明显的时代印记，体现了在一定时期内，我国为降低企业融资成本、强化担保行为的效力而确定的充分保护债权人的立法价值取向。例如，在保证人未书面明确保证方式的情况下，《担保法》并未采取世界主流做法将保证方式推定为“一般责任保证”，而是推定为“连带责任保证”，对担保人科以了较重的义务；又如，2000年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》认为，多名“连带保证人”与债务人的关系类似于多名“连带债务人”的关系，规定多人共同连带保证的情形下，向其中一名保证人主张权利，即起到对所有保证人主张权利、中断保证期间和诉讼时效的法律效果。但总体而言，《担保法》时代，民事担保的司法实践充分尊重债权人与担保人的意思自治，在一定程度上促进了我国资本市场的繁荣发展。

进入21世纪，随着我国民法学界与实务界对物权理论认识的深入，私有财产不受侵犯被上升到宪法层面，制定物权法的意识形态障碍被彻底扫除。在此背景下，2007年《物权法》正式诞生。《物权法》颁布实施，使得作为法定物权的抵押权、质权、留置权等担保物权不仅在《担保法》中加以规制，也在《物权法》担保物权编中加以规制。《担保法》及其司法解释与《物权法》对独立担保、混合担保、担保期间等问题作出了不同的规定。因此，很长一段时期内，如何协调《担保法》及《物权法》对担保物权的不同规定、如何处理新法与旧法之间的关系，成为担保司法实践中的一项重要议题。

市场经济的繁荣发展也为我国的担保制度带来了一系列新问题。其中最为典型的就是《担保法》《物权法》规定的刚性担保种类，与日趋复杂的资本市场增信需求不相匹配。为解决制度与实践之间的张力，不少商事主体通过变换交易模式、自创增信工具的手段（例如约定第三方差额补足、流动性支持、独立保函），试图绕过担保制度的强制性规定。再例如，公司法定代表人越权担保、上市公司违规担保的现象频发，严重侵害了公司股东及股民的权益；又例如，保兑仓交易、让与担保等新型担保交易形式不断涌现，各地法院对相关合同的效力问题理解存在重大差异。最高人民法院陆续通过发布司法解释、批复、会议纪要的方式，对担保制度的法律规则进行完善，以应对市场中不断变化的担保交易实践。

在《担保法》和《物权法》双雄并立的时代，中国担保制度的司法实践在众多的问题上缺乏应有的共识。如混合共同担保人之间的求偿权问题、公司担保问题、保证期间与诉讼时效的关系问题、抵押担保范围问题、让与担保效力问题，等等。这些问题，在实践中都缺乏统一的实践共识。这一时期内，我国金融市场的交易结构不断创新、担保问题的纠纷数量不断增加、新问题不断涌现，各级法院针对同一法律问题出现了大量同案不同判的现象，裁判规则难以统一。担保制度的司法实践，在某些案件中成为“掷硬币”的随机游戏，动摇了担保制度规则的可预期性。

三、成熟：《九民纪要》和《民法典》时代的担保制度

为解决司法实践中众多裁判观点不统一的问题，2019年11月8日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》），对《担保法》《物权法》及其司法解释在适用过程中面临的一系列争议问题进行了统一。《九民纪要》重申了担保的从属性，协调了《物权法》与《担保法》之间存在的多处适用冲突，并确定了不轻易否定新型担保合同效力的审判原则。

2021年1月1日，《民法典》正式实施，代表着我国规范意义上的担保制度进入了《民法典》时代。伴随《民法典》同步实施的还有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）。新法出台及新的司法解释颁布后，最高人民法院在其编撰的《民法典担保制度解释理解与适用》指出，《担保法解释》中五分之四的条款已经被《民法典》及司法解释取代，旧有的裁判观点不再沿袭适用，可见本次修法力度之大。但变化只是形式意义上的，中国担保制度的司法实践在民法典时代仍保持着一定的延续性，在诸多存在争议的司法实践问题上并未出现颠覆性的改变。

《民法典》及《民法典担保制度解释》体现了我国担保法律制度三十余年的积淀，是最新司法观点的总结与集成，体现了我国民商法立法与实务层面最新的价值转向，既有传承、又有创新：

第一，《民法典》保持了《担保法》和《物权法》关于担保制度的基本框架。《民法典》以及《民法典担保制度解释》仍然保持了保证合同、担保物权（含抵押、质押、留置权）、其他担保形式的基本结构框架，在担保制度核心内容的设置上，与旧法大体保持一致。例如，新旧法均包括担保的定义、担保的从属性、担保的种类与形式、担保的主体限制、担保责任的承担等担保制度的核心内容。

第二，《民法典》汲取了最高人民法院《九民纪要》及长期司法审判活动中积累的宝贵经验。《九民纪要》立足于司法实践，一方面试图解决《担保法》与《物权法》之间的冲突问题，另一方面试图解决在审判实践中出现的新问题，而《民法典担保制度解释》是对这一重要文件的传承与发展。《民法典担保制度解释》基本吸收了《九民纪要》对独立担保效力、担保责任范围、担保物权变动、非典型担保效力等方面的观点，对时下热议的公司法定代表人越权担保问题、混合担保中担保人互相追偿问题作出了更为详细、实用的规定。

第三，《民法典》淘汰了原有法律中大量丧失实务价值的条款，根据新的立法价值取向，对旧有法规进行了系统性的修改。考虑到担保人、债务人在设定担保时处于弱势地位，并结合司法实践中债权人滥用优势地位、过分压缩担保人利益的事实，《民法典》改变了《担保法》时代的立法价值取向，使得债权人与担保人之间的权利更加平衡；例如，根据《民法典》，在保证合同对保证方式与保证期间没有约定或者约定不明的情况下，保证人仅在6个月的保证期间内承担一般保证责任，这一责任与《担保法》相比明显较轻；再例如，《民法典担保制度解释》将实践中通行的差额补足、流动性支持等增信方式“还原”为保证责任或连带债务清偿责任，避免债权人通过合同任意设定增信工具，侵害担保人的合法权益。

第四，《民法典》创设性地出台了一系列新规定，填补了立法空白。《民法典》及《民法典担保制度解释》的一大亮点即在于将实践中新涌现的非典型担保形式纳入到担保的法律制度中加以规范，回答了司法实务中亟待解决的新型担保效力问题。除此之外，《民法典担保制度解释》正式明确了预告抵押登记优先受偿制度、担保债务在主债务人破产程序开始后的停止计息制度、融资租赁合同中出租人对租赁物的优先受偿制度，相关制度一经出台，即引起了学界与实务界的热切讨论。

《民法典》及《民法典担保制度解释》在防控市场风险的同时，进一步促进商品流通与资金融通，确保法律规定紧贴实践。如果说《担保法》诞生于我国金融与资本市场“野蛮生长”的时代，那么《民法典》和《民法典担保制度解释》的出台则象征着我国经济发展从“追求速度”到“追求质量”，担保制度立法逐渐走向成熟、走向理性。

苟日新，日日新，又日新。三十余年来，担保这一古老的商事制度历久弥新，不断焕发着生命力。我国担保制度的立法从无到有，逐渐成熟健全、不断革新，其每一阶段的进步都是革命性的。市场交易结构的创新、学术研究的深入、司法政策的转变都对我国担保制度的发展产生着重要影响。随着《民法典》时代的开启，担保制度的司法实践也必将随着立法的变革不断发展、走向成熟。

四、裁判规则解读：担保制度变迁视角

北京云亭律师事务所民商事争议解决团队长期致力于担保这一交易工具的研究和相关业务的实践。在处理大量涉及担保的商业纠纷的同时，我们收集并系统性地整理了最高人民法院及各高级人民法院千余份涉及担保纠纷的判决书、裁定书，并在此基础上总结了担保纠纷的100个常见争议点，于2019年7月出版了《担保纠纷案件胜诉实战指南——典型案件办案思路及实务要点解析》。

在本书出版后的2019年11月，最高人民法院向全国法院印发了《九民纪要》，对担保纠纷案件审理的规则进行了进一步的规范与统一，在一定程度上解决了司法实践中分歧较大的一系列实务问题。2021年1月1日起，《民法典》及新司法解释“一槌定音”地将担保制度司法实践中长期以来存在的部分争议问题进行了全面归纳与总结；另一方面，《民法典》及新司法解释创设性地出台了一系列新规定，改变了《担保法》中不适应当代经济生活需要的部分规范；与此同时，《民法典担保制度解释》亦将《担保法解释》中不典型、不实用的部分规定予以剔除，更加贴近司法实践。

就司法实践而言，法律的变化，欲实现其对社会经济实践的指引功能，最终必将通过裁判规则进行响应。为因应近年来立法和司法实践的重大变化，应读者要求和我们日常处理大量担保疑难案件实务的客观需要，我们结合最新判例和裁判规则，对本书进行全面修订、升级和完善。本次修订保留了本书原有的特色，但其修订始终以反映当前最新司法动态为目标。为此，我们将本书原有的部分老旧案例，结合最高法院和各地高院最新判例进行了全面更新。因此，与其说本书是第一版的修订版，不如说是重新改写后的一部新书。

截至本书完成修订之时，《民法典》及相关司法解释颁行仅一年多时间，实践中仍有大量问题待立法填补，相关规则的适用情况亦有待进一步观察。作者虽有心对《民法典》时代所有涉及担保的重点问题进行一一归纳、梳理，但由于作者水平和精力有限，对案例的选取和裁判规则的解读，难免挂一漏万，望各位读者予以批评指正！同时，我们也诚挚欢迎学者、律师界各位同侪、法官及其他司法实务工作者就本书涉及的相关问题、观点同我们进行探讨。并与我们邮件联系，邮箱：lishu@yuntinglaw.com。

李舒律师

2022年5月1日