第2章 《担保法总论》：担保合同的成立与生效

001 如何判断债权人对担保合同无效有无过错？

裁判要旨[1]

因我国相关法律法规与相应物权登记具有公示性，故被抵押财产属于依法不可被抵押的财产而导致担保合同无效的，应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

案情简介

一、2015年5月2日，富某公司与黄某勤签订《借款协议》，约定黄某勤向富某公司借款5200万元，金某公司（法定代表人为黄某勤）以其煤矿的采矿权为《借款协议》项下的借款提供抵押担保，签订《采矿权抵押合同》。富某公司依据协议向黄某勤支付了借款，但对采矿权未办理抵押、质押登记。

二、2017年7月5日，因黄某勤未如期还款，富某公司向法院起诉，请求黄某勤支付4724万元本金、利息、违约金，并要求就金某公司煤矿的探矿权优先受偿。

三、一审、二审法院查明，由于案涉探矿权未办理抵押、质押登记，故抵押权未得有效设立，且在富某公司与黄某勤签订《借款协议》和《采矿权抵押合同》时，用于担保的采矿权已被人民法院另案采取财产保全措施，故一审法院认为，《采矿权抵押合同》无效，债权人富某公司对抵押合同亦有过错，判决富某公司承担黄某勤不能清偿部分的二分之一。

四、富某公司不服二审判决，向最高人民法院（以下简称“最高法院”）申请再审，最高法院裁定驳回其再审申请。

裁判思路

本案富某公司败诉的原因在于：《采矿权抵押合同》未经公司内部决议认可，且在《采矿权抵押合同》签订之前采矿权已经被法院查封，《公司法》第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。法律一经公布，即推定所有人明知及不知法律不免责。富某公司不能以不知道法律的存在为由而不对金某公司决议的存在尽审查义务。此外，被法院保全或执行程序查封的财产不得抵押，富某公司对案涉采矿权的财产状态未作审查，最终导致抵押合同无效。综上，应当认定债权人富某公司对担保合同的无效亦有过错，应承担相应的责任份额。

经验总结

1.担保合同无效后，各方当事人应根据过错程度承担相应的责任。

根据《民法典》第六百八十二条的规定，担保合同无效并非表示担保人可以就此免责，也并不代表债权人可以当然要求保证人对主债务未获清偿的部分承担连带责任，而是应当结合双方当事人的过错程度，确定不同的责任分担方式。具体参看《民法典担保制度解释》第十七条。

2.担保合同因违反法律法规的强制性规定而无效，应认定债权人、担保人均有过错。

根据《民法典》第一百五十三条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。我国是成文法国家，所有的正在有效实施的法律法规均已经对社会公布，在我国范围内从事民事活动的一切组织和个人均有知晓并遵守法律的义务。因此，当事人不得以不知晓法律为由，主张对合同无效不存在过错。根据《民法典》《民法典担保制度解释》《公司法》有关规定，部分主体（如公司、非营利机构等）与他人签订担保合同的能力会受到一定的限制。作为债权人，与他人签订担保合同时，应当对担保人提供担保的资格进行审查，避免导致担保合同无效的法律后果。

3.签订担保合同，应当对担保财产的状态有清楚的认识，应当办理登记的，及时办理登记手续。

根据《民法典》第二百零九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。除不动产外，设立各种权利质权亦采取登记生效主义。及时办理登记，不但可以确保担保物权的顺利确立，亦可以帮助债权人查明担保物上存在的可能使担保物权无法实现的其他权利。

相关法条

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第二百零九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第四百四十一条 以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。

第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号2021年1月1日施行）

第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

裁判意见

以下为最高法院在“本院认为”部分就此问题发表的意见：

本院经审查认为，本案再审审查的焦点在于导致本案中担保合同无效的过错责任如何承担。

根据《物权法》第一百八十四条、《担保法》第三十七条[2]的规定，依法被查封、扣押、监管的财产，不得抵押。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五条的规定，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。原审法院查明，富某公司与黄某勤、金某公司等订立《借款协议》《采矿权抵押合同》时，用于担保的股权及采矿权均已被相关人民法院采取财产保全措施。因此，二审法院据此认定《采矿权抵押合同》无效并无不当，不存在法律适用错误。金某公司主张涉案合同上的章是黄某勤私刻，但黄某勤在签订相关合同时是金某公司的法定代表人，且金某公司也未能举证证明黄某勤与富某之间存在串通等情形，则印章的真假对本案二审分配担保合同无效导致的责任并无本质影响，金某公司再审提供的《阜康市公安局立案告知书》《情况说明》不足以证明二审判决存在错误。金某公司以已经被查封的采矿权提供抵押，存在明显过错。富某在接受金某公司所提供的采矿权抵押担保时，未就抵押、质押财产有无权利限制进行审查，显然未充分尽到注意义务。

延伸阅读

1.因违反法律法规的强制性规定导致担保合同无效，认定担保合同双方当事人均有过错的案例

案例一：郭某凤、河北某炼焦制气集团有限公司与鹤岗市某区人民政府、鸡西龙某投资集团有限公司合同纠纷二审民事判决书[（2016）最高法民终623号]

最高法院认为：某区政府作为该款的保证人，因其违反《中华人民共和国担保法》第八条[3]关于“国家机关不得为保证人”的规定，应认定《项目转让委托协议》中有关某区政府承担保证责任的约定无效。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条[4]关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，某区政府应对鸡西龙某公司不能清偿5100万元及相应利息部分，承担二分之一的清偿责任。

案例二：关某祥与福建莆田某商业银行股份有限公司抵押合同纠纷二审民事判决书[（2013）闽民终字第126号]

该院认为：上诉人关某祥以集体所有土地上的房地产设定抵押导致担保合同无效，其明显有过错，本案双方对此亦无异议。本案的关键是某农商行对担保合同无效是否有过错。本院认为，某农商行作为银行金融机构对外开展贷款业务，在对贷款的发放及抵押物的审查上有专业的判断，其在接受关某祥的抵押时，也应充分认识到集体土地上的房地产作为抵押物违反法律、行政法规的强制性规定所带来的抵押无效的法律后果，对此风险某农商行应是明知的，换言之，某农商行对本案抵押无效亦负有一定的过错。因此，本案属于主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人均有过错的情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条[5]‘债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一’之规定。某农商行以关某祥保证办妥抵押手续的《承诺书》作为支持其在接受抵押时并无过错的依据，本院认为，关某祥的承诺不足以排除某农商行对抵押物审查不严的客观过错，故对某农商行的抗辩理由，本院不予采纳。综上，原审关于上诉人关某祥所承担的连带责任性质及份额的认定有误，本院予以纠正，关某祥应承担达某电子公司不能清偿部分债务二分之一的连带赔偿责任。

2.境内公司向境外机构提供担保，未完成登记备案手续的，不影响担保效力

案例三：江某君、邢台港某汽车销售有限公司保证合同纠纷二审民事判决书[（2020）冀民终612号]

河北省高级人民法院认为：江某君主张涉案保证合同属于对外担保，因未办理登记或未经批准而无效。对外担保的法定定义最早来源于中国人民银行于1996年9月25日颁布的《境内机构对外担保管理办法》，根据该办法第二条的规定，对外担保是指中国境内机构（境内外资金融机构除外）以保函、备用信用证及《担保法》[6]规定的财产和权利，向中国境外机构或者境内的外资金融机构所提供的担保。该办法于2014年废止，现行有效的有关对外担保的法律规范为《跨境担保外汇管理规定》，该规定于2014年6月1日实施。依照《跨境担保外汇管理规定》的规定，为境外机构对外提供外汇担保，应报经外汇管理机关批准，并办理签约登记或备案等审批手续。但第二十九条同时规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”据此，自2014年6月1日起跨境担保的登记或备案等手续不再作为效力性规定，而是管理性规定。江某君主张涉案保证合同属于对外担保，因未办理登记或未经批准而无效。由于江某君并非境内机构，亦不是为银行贷款提供担保，故涉案担保合同并不适用《跨境担保外汇管理规定》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条[7]的规定。即使将本案担保合同理解为广义的对外担保合同，2014年6月1日后亦不能再根据担保法司法解释第六条[8]的规定认定对外担保合同无效。综上，江某君主张担保合同未经登记无效依据不足，本院不予采信。

002 如何判断担保人对主合同无效有无过错？

裁判要旨[9]

因主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，应当依法承担民事责任。所谓担保人的过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。

案情简介

一、1997年3月20日，某外贸公司与科某德公司签订了五份《代理进口协议》，双方约定：某外贸公司受科某德公司委托，代理其进口镍板和铝锭。同日，某某行向某某银行出具了相应《不可撤销担保书》，对以上债务承担连带责任保证。

二、1997年3月至4月间，某外贸公司以履行铝锭买卖合同为由，向某某银行申请开立了四份不可撤销信用证，其受益人为香港某公司。某某银行为上述四单信用证累计垫款金额为16037646.34美元。某外贸公司于1998年6月25日、26日，两次共偿还1991000美元，故某外贸公司尚欠某某银行14046646.34美元。

三、1999年9月6日，某某银行向重庆市高级人民法院提起诉讼，请求某外贸公司偿付信用证垫款14046646.34美元及利息、罚息和主张债权的费用；某某行承担连带责任。重庆高院以担保合同不生效力为由一审判决某外贸公司还本付息，驳回某某银行的其他诉讼请求。

四、某某银行不服，上诉至最高法院。最高法院以某某行不存在过错为由二审判决某外贸公司还本付息，驳回某某银行的其他诉讼请求。

裁判思路

本案中某某银行要求某某行承担保证责任的诉请未获法院支持理由在于某某行对于本案主合同的无效不存在过错。根据《民法典担保制度解释》第十七条的规定，主合同无效而导致担保合同无效的，担保人不存在过错的，不承担责任。最高法院根据“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”的规定认定案涉开立信用证的行为即主合同无效。某某行不是本案中主合同的当事人，不可能在开立信用证时知晓某外贸公司存在欺诈的行为，故最高法院最终认定某某行对于主合同无效不存在过错，不必承担责任。某某银行要求某某行承担连带保证责任的诉请未获法院支持，因此败诉。

经验总结

1.担保合同与主合同之间在合同效力具有效力上的从属性。具体而言，除法律明确规定外（独立担保、最高额担保），主合同无效则担保合同亦无效，但主合同无效导致担保合同无效并不代表担保人必然不承担担保责任。根据《民法典》第六百八十二条、《民法典担保制度解释》第十七条的规定，担保人对主合同无效存在过错的，应承担不超过主债务不能清偿部分三分之一的损害赔偿责任。因此，对于担保合同效力的审查，不仅要审查担保合同本身是否存在无效的情形，也要审查主合同是否存在无效的情形。

2.担保人对于主合同无效存在过错，并非是指担保人在主合同无效这一本身的问题上存在过错。鉴于主合同是债权人与债务人之间签订的合同，具有相对性，保证人并非主合同的当事人之一，因此担保人一般并不能左右主合同的效力，主合同是否有效在某种意义上与担保人的意志无关。因此，最高法院认为，担保人对主合同无效存在过错，“不应是指担保人在主合同无效上的过错”，而应指“担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形”，即明知主合同无效而仍提供担保或促成主合同签订的情形。因此，在主合同无效而导致担保合同无效的场合，债权人要求担保人承担责任的，不应着眼于担保人对于主合同效力的影响，而应着眼于担保人是否知晓主合同存在无效情形。

相关法条

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）

第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号2021年1月1日施行）

第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

裁判意见

以下为最高法院在“本院认为”部分就此问题发表的意见：

关于本案担保法律关系。根据《中华人民共和国担保法》第五条[10]即“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，由于本案开证法律关系无效，故本案担保法律关系亦应认定无效。根据本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条[11]即“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本案担保人即某某行是否应承担民事责任，应考察某某行是否有过错。对担保合同所附条件是否成就进行认定，其前提应该是肯定担保合同的效力。原审判决以担保合同所附条件未成就认定本案担保行为不生效力从而认定某某行不承担担保责任属适用法律错误。

关于某某行是否存在过错的问题。在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。就本案而言，开证法律关系无效是由于外贸公司欺诈开证行开立没有贸易背景的信用证造成的，担保人某某行从申请开证环节上无法获知合同的违法性。因此，应认定某某行无过错。根据前述规定，某某行不承担民事责任。

延伸阅读

1.担保人负有对主合同效力进行审查的义务

案例一：无锡汇某投资担保有限公司与殷某娟、崔某、陆某平、某银行股份有限公司无锡某支行、无锡某民置业有限公司借款合同纠纷审判监督民事判决书[（2014）民抗字第62号]

最高法院认为：汇某公司作为担保人对其担保的事项包括借款人、主债权种类等的真实性负有审查义务。……原审判决认定汇某公司在签订《保证合同》以及出具《个人住房贷款担保通知书》时未对借款人主体资格等进行审查，存在过错，且其授权某某银行签发《个人住房贷款担保通知书》，无条件同意某某银行对借款人主体资格的审查意见，并收取了担保费用，系放任担保后果的发生亦存在过错，并无不当。《中华人民共和国担保法》第五条[12]规定，‘担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任’，该规定明确规定担保合同无效后，担保人有过错的，应承担民事责任。汇某公司以其不是主合同的当事人，不应对主合同无效承担责任，只对保证合同因保证人的过错导致保证合同无效承担责任的主张，不符合上述法律规定。在汇某公司对本案借款的发生存在过错的情形下，原审判决参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条[13]的规定，判决汇某公司对本案债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，并无不当。

2.担保人促成无效主合同签订的，应认定为担保人存在过错

案例二：孙某乐、任某元民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2020）最高法民申1674号]

最高法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条[14]规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”该条规定的担保人有过错，系指担保人对主合同无效状态明知或者应当知道，并对无效主合同的成立起到了中介、促成等作用，该过错是主合同无效的过错向担保人的延伸。本案中，根据488号裁定查明的事实，孙某乐在该案作为证人陈述其与郭某耀就超市场地租赁问题共签过两次协议，表明孙某乐对郭某耀经营超市知情，郭某耀多次以该超市名义对外发布借款公告，一二审判决认定孙某乐明知郭某耀在文水县城以借款的形式公开向社会公众吸收资金，仍然为其借款担保，显然存在过错，并无不当。在案涉700万元借条出具过程中，孙某乐作为担保人在场并签字，孙某乐是对该郭某耀全部700万元借款进行担保，该700万元中是否包含500万元旧债，不影响孙某乐对该700万元借款进行担保的意思表示。从孙某乐在借款当天从郭某耀处转借200万元的事实来看，孙某乐对该700万元借款是持希望发生并起积极促进作用，此种情形下，一二审判决根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条[15]规定，认定孙某乐承担三分之一责任，并不存在适用法律错误的情形。

3.担保人明知主合同无效仍提供担保的，应认定为担保人存在过错

案例三：沈阳东某钢铁有限公司、某金属材料总厂等买卖合同纠纷申请再审民事裁定书[（2015）民申字第2581号]

最高法院认为：关于担保人所应承担的责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条[16]以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条[17]的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担相应的民事责任。根据二审查明的事实，金属总厂、延吉东某、鸡东北某、宇某创新作为担保人对案涉商品销售实为融资贷款的事实是明知的，二审判决据此认定上述担保人存在过错，并根据过错程度判令上述担保人对沈阳东某不能返还部分的三分之一承担连带清偿责任，并无不当。沈阳东某等再审申请人认为担保合同无效则其不应承担担保责任，该申请理由于法无据，不应予以支持。

案例四：深圳市联某投资集团有限公司、某航空有限责任公司保证合同纠纷二审民事判决书[（2019）最高法民终267号]

最高法院认为：联某公司不具有从事借贷或者拆借金融业务主体资格，其出借巨额资金给汇某公司，系企业之间非法借贷，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。航空公司为汇某公司向联某公司的借款提供连带责任保证，依法应认定为无效。《担保法解释》第八条[18]规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”航空公司为其控股股东汇某公司向联某公司的非法借贷提供连带责任保证，本身具有过错。航空公司应对汇某公司不能清偿的涉案债务承担三分之一的赔偿责任。

案例五：某轮工程股份有限公司、新疆阿勒泰金某有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[（2019）最高法民终193号]

最高法院认为：由于《连带责任担保书》无效，三保证人不依据该《连带责任担保书》承担相应的保证责任，但并不意味着不承担任何责任。《中华人民共和国担保法》第五条[19]第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。案涉《连带责任担保书》系三保证人作出保证承诺的真实意思表示，而三保证人又系金某公司的股东，对于金某公司与某轮公司签订的案涉发电工程合同应当明知，对于该合同属依法应当予以招投标而未招投标的事实，亦应当明知。故三保证人在签订《连带责任担保书》时，对案涉主合同的无效事由明知，存在过错，应当依法承担因主合同无效而导致保证合同无效的相关责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条[20]的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。另，三保证人对于按照持股份额承担连带保证责任的约定，因《连带责任担保书》无效而归于无效。因此，三保证人应对金某公司向某轮公司支付工程款及违约金总额的三分之一承担责任。裕某公司、金某公司关于保证合同无效而不承担保证责任的上诉主张及理由，本院不予支持。

案例六：高某涛、准格尔旗羊市某煤炭有限责任公司采矿权纠纷二审民事判决书[（2019）最高法民终403号]

最高法院认为：雷某、张某梅、许某梦在《开采工程施工承包合同书》及后续签订的7份补充协议中，明确约定了三人作为某煤炭公司履行上述协议的连带责任保证人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条[21]“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，雷某、张某梅、许某梦作为担保人是否应承担民事责任，应考察其是否有过错，应考虑是否存在担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。就本案而言，导致合同无效的原因是案涉矿区范围的采矿许可证未能依法办理变更登记，导致该区域至今未取得采矿许可证，而雷某、张某梅、许某梦作为某煤炭公司股东，应当知道上述情况，仍然代表某煤炭公司签订案涉合同并提供担保，明显存在过错。

4.不知主合同存在无效事由的，应认定担保人不存在过错

案例七：江苏某金融租赁股份有限公司、南通惠某造船有限公司融资租赁合同纠纷再审民事判决书[（2019）最高法民再81号]

最高法院认为：关于保证人应承担的保证责任问题。本案中，由于张某忠系造船公司与推进器公司的实际控制人，对没有购买《融资租赁合同》项下租赁设备的事实应属明知，且推进器公司与造船公司存在互为担保的关联关系，故推进器公司、张某忠应连带承担造船公司未清偿金额14978793.36元的保证责任。鉴于南某公司与某金融租赁公司签订的担保合同中明确约定，南某公司愿意为造船公司与某金融租赁公司签订的融资租赁合同提供保证，且某金融租赁公司未举证证明南某公司明知租赁设备买卖合同未履行、租赁设备不存在以及委托购买等事实，因此二审判决关于南某公司对于未实际购买租赁物、融资款项直接进入造船公司账户后改变用途等情况并不知晓，其真实意思是对《融资租赁合同》项下产生的有关债务及责任提供担保，而非为企业间融资行为产生的债务和责任提供担保，南某公司在本案中不应承担保证责任的认定，并无不当。

003 法定代表人越权对外提供担保，担保合同效力应当如何认定？

裁判要旨[22]

公司法定代表人对外签订担保合同时，债权人对公司决议进行了合理审查的，应当被认定为善意。公司主张决议系伪造、变造或因其他原因无效的，不影响其担保责任的承担。

案情简介

一、2006年4月30日，某银行东港支行与某邦集团公司签订编号为2006年连贷字第SL006号借款合同，约定某邦集团公司向某银行东港支行借款1496.5万元。2006年6月8日，某邦股份公司出具了《不可撤销担保书》，承诺对上述贷款承担连带保证责任。

二、2006年6月8日，某银行东港支行按照合同约定将1496.5万元贷款转入某邦集团公司账户内，贷款到期后，某邦集团公司未能偿还借款本息，某邦股份公司也没有履行担保义务。

三、2008年6月18日，某银行东港支行以某邦集团公司和某邦股份公司为被告，向大连市中级人民法院提起诉讼，请求判令某邦集团公司偿还贷款本金1496.5万元及至给付之日的利息；要求某邦股份公司对上述债务承担连带责任。

四、大连市中级人民法院一审法院查明：《不可撤销担保书》系某邦股份公司法定代表人周某良代表公司签订，其在签订担保书时提供给银行的《股东会担保决议》系伪造，某邦股份公司其他股东对公司对外提供担保的事项并不知情。

五、2009年12月3日，大连市中级人民法院一审认为某邦股份公司与银行间的担保合同无效，某银行东港支行未能查明其应尽的审查义务，未对决议的真实性进行审查，对担保合同的无效存在过错，故判决某银行东港支行对某邦集团公司不能清偿部分的债务承担二分之一的责任。

六、某银行东港支行不服上述一审判决，向辽宁省高级人民法院提出上诉，辽宁省高院二审维持原判。某银行东港支行不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

七、2014年4月22日，最高人民法院再审判决本案担保合同有效，某邦股份公司应当承担担保责任。

裁判思路

本案中某邦股份公司败诉的原因在于，公司法定代表人越权对外提供担保，债权人为善意的，应认定担保合同有效。根据《民法典担保制度解释》第七条[23]的规定，公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。所谓“善意”是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。实践中，相对人与公司签订担保合同的，仅需要对作为公司的担保人提供的关于同意担保的决议做形式上的审查，而不必作实质上的审查。相对人对公司决议作出程序是否规范、决议上的签章是否真实无审查义务。因此，最高法院认为：“某银行东港支行在接受作为非上市公司的某邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。”某邦股份公司因此败诉。

经验总结

1.债权人接受有限责任公司提供的担保时，仅需对公司同意担保的决议文件作形式审查即可，而不必深究该决议是否真实有效。《民法典担保制度解释》对公司法定代表人越权代表公司对外提供担保的行为进行了规定：“相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。”善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。因此，债权人在接受有限责任公司担保时，应当向签约的法定代表人索要公司同意担保的文件，并对文件进行形式上的审查。

2.应当注意，根据《民法典担保制度解释》，上市公司、一人有限公司的法定代表人在对外提供担保时，适用特殊规定。此外，金融机构开立保函或者担保公司提供担保，公司为其全资子公司开展经营活动提供担保，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意的，属于《民法典担保制度解释》中规定的债权人无需审查公司决议即可成立有效担保合同关系的例外情形。

3.当事人在判断公司对外作出的意思表示的效力时，应坚持内外有别的思路。具体而言，公司内部作出意思表示的过程、程序、效力等应与公司对外作出意思表示的过程、程序、效力等相区隔。不能以公司的内部行为效力影响公司对外作出的意思表示的效力，更不能以公司对外作出的意思表示的效力反向否定公司内部作出的决议的效力。但当事人另有约定的除外。

4.作为有限责任公司股东和风控人员，应当警惕公司法定代表人超越权限对外提供担保为公司所带来的债务风险，选择可信的法定代表人，并在法定代表人、授权签约代表以及其他高级管理人员变动时，及时对外公告。同时，建立完善的公章管理制度，最大化地防范对外承担担保责任的风险。

相关法条

《中华人民共和国公司法》（2018年修正）

第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

……

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）

第五百零四条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号2021年1月1日施行）

第七条 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）

18.第2款 债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

裁判意见

以下为最高法院在再审判决“本院认为”部分就此问题发表的意见：

本案各方争议的焦点是担保人某邦股份公司承担责任的界定。鉴于案涉借款合同已为一二审法院判定有效，申请再审人对此亦无异议，故本院对案涉借款合同的效力直接予以确认。案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人某邦股份公司为其股东某邦集团公司之负债向债权人某银行东港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判。关于合同效力，《中华人民共和国合同法》第五十二条[24]规定“有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）[25]第十四条则作出如下解释规定“合同法第五十二条第（五）项[26]规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。《公司法》第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过某邦股份公司股东会的同意，某邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据《公司法》第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。

在案事实和证据表明，案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东某邦集团公司出现在《股东会担保决议》中等违背公司法规定的情形。某邦股份公司法定代表人周某良超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书，是否构成表见代表，某银行东港支行是否善意，亦是本案担保主体责任认定的关键。《合同法》第五十条[27]规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。本案再审期间，某银行东港支行向本院提交的新证据表明，某邦股份公司提供给某银行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其为担保行为当时提供给某银行东港支行的签字及印章样本一致。而某邦股份公司向某银行东港支行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法人代表真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后业已办理了登记。至此，某银行东港支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成，其有理由相信作为担保公司法定代表人的周某良本人代表行为的真实性。《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此，某银行东港支行在接受作为非上市公司的某邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周某良的行为构成表见代表，某邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。

延伸阅读

1.公司同意提供担保的决议真实与否不影响担保合同效力，债权人在接受担保时，仅需要对决议进行形式审查。

案例一：浙江某汽车零部件有限公司、某银行股份有限公司台州支行、台州某机电有限公司、江西某矿业发展有限公司、陈某斌金融借款合同纠纷[（2010）浙商终字第73号]

该院认为，商业银行接受担保时对股东会或董事会的决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查。原审法院对当事人申请的对《董事会同意担保决议书》上‘×××’等人的签名真实性进行司法鉴定不予准许，有其合理性。

案例二：鑫某公司诉某银行、伟某公司、福某公司、潘某才、彭某抵押借款合同纠纷[（2011）桂民一终字第57号]

该院认为，银行对鑫某公司提交的《桂林鑫某锡业有限公司股东会决议》只负有形式审查义务，在鑫某公司对外加盖公章真实的情形下，本案讼争合同的效力不受鑫某公司内部的法律关系影响，应当认定鑫某公司与某东农合行签订的抵押担保合同及为抵押物办理了抵押登记手续的行为均合法有效。鑫某公司应当承担抵押担保责任。

案例三：某银行股份有限公司青岛分行与青岛迪某集团有限公司、青岛义某行销有限公司等金融借款合同纠纷[（2016）鲁民终2156号]

法院认为，上诉人迪某公司称，因其董事会决议缺少董事顾某民签字，董事李某明签字非其本人所签，认为该决议并非上诉人迪某公司的真实意思表示，因此其做出的对外担保事项无效。本院认为，首先，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。但该项规定的内容主要指的是对公司在提供担保前进行内部决策时的权力配置和审议程序，只是属于对担保人单方的公司内部关系的管理性规定。即使上诉人迪某公司的董事会决议存在瑕疵，也并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，并不因此当然导致抵押担保合同无效。

2.法定代表人越权对外提供担保，相对人善意的，应当被认定为担保有效。

案例四：云南曲靖鹏某有限公司、某银行股份有限公司宣威支行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2020）最高法民申4267号]

最高人民法院认为：《中华人民共和国公司法》第十六条明确规定，公司对外担保需经股东会或者股东大会决议。法定代表人未经授权擅自提供担保的，构成越权代表。对于法定代表人越权签订的担保合同的效力，应结合《中华人民共和国合同法》第五十条[28]“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，区分订立合同时相对人是否善意予以认定。故判断案涉抵押合同是否有效、某银行宣威支行是否取得相应抵押权，应当重点审查某银行宣威支行是否属于善意相对人，即是否知道或者应当知道彭某跃的上述行为超越权限。

本案中，彭某跃作为鹏某公司法定代表人，向某银行宣威支行提供了鹏某公司营业执照、公司章程、股东会决议、公司股东身份证、公司股东签字及公司公章印文样本、登记于公司名下的房地产权属证书。本院认为，某银行宣威支行尽到了审慎的审查义务，属于善意相对人。第一，鹏某公司虽然不是专门提供担保业务的机构，但是法律并不禁止公司以自有资产对外提供担保。鹏某公司主张提供担保超出其经营范围，缺乏法律依据。第二，鹏某公司股东会决议上四位股东的签字，肉眼无法确认是同一人笔迹，且股东会决议上加盖的鹏某公司印章，经已发生法律效力的云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03民终1603号民事判决确认，与彭某跃提供的公司公章印文样本一致。鹏某公司主张该股东会决议明显虚假，缺乏事实依据。第三，《中华人民共和国公司法》第十六条第三款规定，为公司股东或者实际控制人提供担保的，该股东或受该实际控制人支配的股东不得参加股东会就该事项的表决，且该事项要由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。由于饲料公司并非鹏某公司的股东或实际控制人，彭某跃在鹏某公司股东会为饲料公司提供担保事宜中的表决权并不在上述法条明确禁止之列。即使因彭某跃同时担任两公司法定代表人而排除他在案涉担保事宜上的表决权，其他投赞成票股东所持表决权亦超过了参会股东表决权的半数。鹏某公司以彭某跃参加表决违反法律规定为由主张股东会决议无效，不能成立。第四，案涉抵押物登记在鹏某公司名下，某银行宣威支行有理由相信鹏某公司有权对其名下的房地产设定抵押。鹏某公司主张其不是抵押物的真实权利人，不影响案涉抵押权的效力。

3.法定代表人越权对外提供担保，相对人未尽形式审查义务的，担保无效。

案例五：俞某平、威海中某房地产有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2019）最高法民申6027号]

法院认为：公司为股东或实际控制人提供担保，必须由股东会决议，法定代表人未经授权擅自以公司名义为他人提供担保，则构成越权代表，在债权人订立合同时并非善意的情况下，该担保行为无效。

根据原审查明的事实，俞某平与余某强签订《股权转让协议》，由余某强受让俞某平在中某公司的相应股权，因余某强未按时支付股权转让款，双方约定将该款项转为借款，并由中某公司为余某强提供担保。由此可见，中某公司为余某强借款提供的担保实质是对余某强支付股权转让款的担保，此时余某强为中某公司股东，中某公司为其提供担保应当严格遵守上述法律规定。但中某公司提供案涉担保并未经过股东会的同意，余某强提供的中某公司为案涉款项提供担保的股东会决议中，仅有余某强一人签字。根据法律规定，余某强不得参加该股东会决议的表决。现俞某平主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查，在排除被担保股东表决权的情况下，应由其他股东过半数通过。而俞某平作为中某公司此前的股东，对中某公司的股权结构及股东情况应当知晓，余某强提交的股东会决议仅有被担保股东余某强一人签字，俞某平应明知其他股东并未同意中某公司为股东余某强的债务提供担保，其未能对股东会决议进行必要的审查，并非善意债权人，故中某公司提供担保违反了《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，余某强无权代表中某公司作出提供担保的意思表示，案涉担保行为应认定为无效。对于俞某平再审申请所提出的本案是否存在股东抽逃出资问题，并不影响本案中某公司担保行为的效力认定。因此，俞某平主张中某公司对案涉款项的担保有效，理由不能成立，原审判决认定中某公司为案涉款项提供担保不具有法律效力，并无不当。

案例六：某银行股份有限公司大连分行、大连福某贵金属贸易有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书[（2020）最高法民终532号]

最高人民法院认为：关于三份质押协议的法律效力，本院基于以下理由认定三份质押协议无效：《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”本案中，三份质押协议签订主体虽为福某公司，但根据福某公司系某连控股全资子公司、出质资金为某连控股发行股票募集资金、长富瑞某公司为某连控股持股股东等基本事实，以及各方当事人对其行为的自认和表述，应予认定本案三份质押协议的本质是：案外人某连控股作为出质资金的实际权利人，以其控制的福某公司为形式上的出质人，为其股东长富瑞某公司提供担保。该担保事宜未经过某连控股股东大会决议通过，未履行法定程序，对此，中国证券监督管理委员会大连监管局《行政处罚决定书》以及某连控股对该处罚决定书的公告亦已明确。因此，三份质押协议未经某连控股股东大会决议通过，违反前述《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的强制性规定，属于无效协议。

案例七：天津开发区蒲某进出口贸易有限公司、深圳前海特某供应链平台服务有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书[（2020）最高法民终189号]

最高人民法院认为：对于宁夏银某能源公司是否承担保证责任的问题。某银行兰州分行作为金融机构，应当知晓《中华人民共和国公司法》关于公司对外担保的相关规定；且某银行兰州分行要求其他三公司提供了股东会决议，其在注意到公司对外担保应当提供相关会议决议的同时，未提供宁夏银某能源公司对外担保的相关决议，也无证据证明其要求宁夏银某能源公司提供相关决议，某银行兰州分行对其与宁夏银某能源公司之间的担保需经股东会或董事会决议未尽到审查义务。因此，某银行兰州分行不是善意相对人。根据《中华人民共和国合同法》第五十条[29]的规定，某银行兰州分行与宁夏银某能源公司签订的《最高额保证合同》无效。

案例八：伍某鋐、廖某企业借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2020）最高法民申4620号]

最高人民法院认为：各方当事人均未提供利某公司担保时的股东会决议，伍某鋐也没有提供证据证明其在签订案涉相关担保合同时，按照《中华人民共和国公司法》第十六条规定对利某公司为廖某提供担保的股东会决议进行了审查，不能证明其在该关联担保中属于善意相对方，原审判决认定利某公司提供担保行为无效，并无不妥。

004 《民法典》施行之前上市公司提供担保的，效力如何认定？

裁判要旨[30]

对于《民法典》生效前发生的上市公司担保行为，即使债权人未对上市公司公开披露的担保公告进行核查，亦可以取得该上市公司的担保。

案情简介

一、2017年12月14日，夏某公司向某银行申请贷款1.455亿元，期限1年，尤某公司以其大额存单为夏某公司提供质押担保，并与某银行签订《质押合同》。

二、经查，某夫公司为A股上市公司，尤某公司为某夫公司的全资子公司。在办理质押业务时，尤某公司向银行提供了某夫公司的股东决定，载明某夫公司同意尤某公司提供案涉担保，但该股东决议并未按照上市公司信息披露规则进行公告。

三、因夏某公司违约，某银行宣布其债务提前到期，夏某公司无法清偿，某银行遂起诉至法院，要求就尤某公司的大额存单实现质权。

四、尤某公司以案涉担保违反证监会出台的有关上市公司对外担保信息披露规则为由提出抗辩，主张质押合同对其不发生效力。2020年，一审法院以上市监管规定并非法律、某银行已善意审查尤某公司股东会决议为由，判决尤某公司承担担保责任。

五、尤某公司不服，上诉至上海市高级人民法院。2021年1月18日，上海市高级人民法院判决驳回尤某公司上诉，维持原判。

裁判思路

本案的核心争议在于《质押合同》是否因债权人未审查上市公司担保公告而无效。对此，上海市高级人民法院认为：

首先，关于《质押合同》是否存在法定无效的情形问题。《民法典》生效前，上市公司担保需依法决议并对外披露的规范集中体现在《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（以下简称《通知》）[31]之中，从《通知》的规范性质和层级来看，其不属于法律或行政法规，故违反该《通知》的相关规定并不直接导致民事行为无效。

其次，关于债权人决议审查标准问题。某银行根据《公司法》第十六条以及尤某公司章程的有关规定，善意审查了担保人股东做出的决议。《通知》规范的主要是上市公司及其子公司的对外担保行为，作为接受担保的外部债权人，如果适用该规定而导致其担保无效，则对外部债权人而言过于严格。

最后，关于《民法典担保制度解释》中上市公司担保新规的适用问题。《民法典担保制度解释》第九条明确，债权人未根据上市公司公开披露的担保事项接受担保的，该担保对上市公司不发生效力。本案系民法典施行前的法律事实引起的纠纷，应当适用当时法律、司法解释的规定，适用《民法典担保制度解释》第九条认定《质押合同》无效，将明显增加某银行的法定义务，背离其合理预期。

经验总结

1.注意《民法典》中关于上市公司担保效力规则的重大变化。《民法典担保制度解释》第九条规定，相对人必须根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息与上市公司订立担保合同，否则担保合同对上市公司不发生效力，上市公司既不承担担保责任亦不承担担保无效的赔偿责任。这一新规开创性地将证监会关于上市公司信息披露的规范上升到法律高度，对上市公司的资产处置加以了更加严格的限制，将会极大影响到担保业务的开展。

2.注意《民法典》担保制度的若干重大变化与民法典时间效力规定的衔接问题。《民法典时间效力的若干规定》第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”民法典担保制度在公司担保效力（尤其是上市公司担保）、保证期间等重大问题上存在重大变化，这一系列变化体现了我国担保制度从偏向保护债权人到偏向保护担保人的立法取向，该类新规对于债权人来说，增加了其法定义务且背离了其合理预期。因此，如果相关法律事实发生在《民法典》施行之前，则不应当适用民法典的规定。

相关法条

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号2021年1月1日施行）

第三条 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。

第四条 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号2021年1月1日施行）

第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号 已失效）

一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险

（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。

（二）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：

1.上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；

2.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

3.单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；

4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

（四）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。

（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

（六）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。

（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。

裁判意见

关于案涉《质押合同》是否因违反《公司法》以及前述《通知》的相关规定而无效的问题。首先，《合同法》第五十二条[32]规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。从《通知》的规范性质和层级来看，其不属于法律或行政法规，故违反该《通知》的相关规定并不直接导致民事行为无效。其次，从规范内容看，该《通知》规范的主要是上市公司及其子公司的对外担保行为，其对于公司对外担保的程序要求高于公司法对于一般公司对外担保的相关规定。作为接受担保的外部债权人，如果适用上述规定而导致其担保无效，则对外部债权人而言过于严格。再者，《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”本案中，即使如尤某公司所述，颜某某系夏某公司和尤某公司的实际控制人，系争质押担保也不属于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”的情形。尤某公司称该条中的“实际控制人”应扩张解释为包括实际控制人控制的其他关联人，但此种主张已经超出了法律条文通常的文义范围，本院不予采纳。第四，《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”尤某公司的章程也明确规定：“公司不设股东会，为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议，由股东行使职权……公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东作出决定。”从本案担保的决议程序来看，系争《质押合同》由担保人即尤某公司的唯一股东尤夫公司盖章作出股东决定，同意该担保行为，符合《公司法》对于公司对外担保的程序要求，也满足尤某公司的章程规定。第五，本案系民法典施行前的法律事实引起的纠纷，根据《民法典时间效力的若干规定》第一条的规定，本案应当适用当时法律、司法解释的规定；且本案如依据《民法典担保制度解释》第九条的规定，认定《质押合同》无效，将明显增加某银行上海分行的法定义务，背离某银行上海分行的合理预期。尤某公司以此主张《质押合同》无效，依据不足，本院不予支持。

关于本案借款过程中某银行上海分行是否尽到了审核义务进而影响《质押合同》效力的问题。首先，从尤某公司主张的某银行上海分行应尽的审核义务来看，其主要是监管部门为维护金融市场秩序、防范金融风险而提出的相关要求，对于当事人之间的民事权利义务关系并不产生必然影响；其次，公司对外担保中，如果存在法定代表人越权担保的情况，则需考虑某银行上海分行是否具有善意等情形，进一步判断担保是否有效以及各方当事人应负的法律责任等问题。就本案而言，系争质押担保依法履行了股东决议程序，符合公司章程要求，并不存在越权担保的情况。在此种情况下，尤某公司以某银行上海分行未尽审核义务，不具有善意为由，主张《质押合同》无效，欠缺相应的事实和法律依据，本院不予采信。

延伸阅读

1.《民法典》生效前公司担保的效力问题，适用旧法。

案例一：深圳市比某电池有限公司等与北京当某材料科技股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书[（2020）京民终798号]

北京市高级人民法院认为：民法典、民法典担保制度解释均自2021年1月1日起施行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案事实发生在民法典施行之前，故仍应适用民法典施行之前的法律、司法解释的规定。深圳比某公司主张应依据民法典担保制度解释的规定认定《保证合同》无效，依据不足，本院不予支持。

根据公司法第十六条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。但是，公司法并未明确未依照该条规定作出决议的情况下公司是否可以不承担担保责任，以及可以不承担担保责任的具体情形。在民法典担保制度解释作出明确规定前，对于公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议的情形，认定担保合同系公司的真实意思表示，合同有效，符合法律规定。案涉两份《保证合同》虽然仅显示签订的年份，没有写明签订的具体日期，但该事实并不能否定《保证合同》的真实性及其效力，一审法院认定案涉两份《保证合同》签订日期在2015年12月31日前并无不当。在案涉两份《保证合同》签署时，深圳比某动力公司、郑州比某公司系深圳比某公司直接或间接控制的公司，深圳比某公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动提供担保，一审法院据此认定案涉两份《保证合同》合法有效亦无不当。

2.关于主债务人破产，保证债务停止计息问题，适用旧法（不停止计息）。

案例二：某银行股份有限公司昌平支行合同纠纷二审民事判决书[（2021）京民终156号]

北京市高级人民法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十二条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条明确规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。因案涉《抵押协议》第二十一条约定，成都禅某公司或中某公司在本协议有效期内被宣告解散、破产或歇业的，某银行昌平支行有权处分部分或全部抵押资产，并从处分后的价款中优先受偿。即在《抵押协议》签订时，某银行昌平支行与成都禅某公司均认可在中某公司进入破产程序后，以抵押财产价值实现某银行昌平支行的全部债权。如果适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十二条的规定，显然背离了某银行昌平支行的合理预期。故成都禅某公司应对担保协议项下的全部债务承担担保责任。

3.关于债务加入效力问题，适用民法典的有关规定。

案例三：甘南鸿某矿业有限责任公司、青海聚某典当有限公司典当纠纷二审民事判决书[（2021）最高法民终355号]

最高人民法院认为：鸿某公司、西某公司出具《承诺书》，明确表示同意支付上述合同项下欠款的本息，该约定没有改变其债务内容，作为债权人的聚某公司对于鸿某公司、西某公司承担债务的承诺也予以认可，符合《中华人民共和国民法典》第五百五十二条关于债务加入的规定。《承诺书》签署于2014年，虽然当时的法律、司法解释没有规定债务加入，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定，本案可以适用《中华人民共和国民法典》第五百五十二条认定构成债务加入。

4.关于非典型担保效力问题（让与担保），适用民法典的有关规定

案例四：上海贵某实业集团有限公司、张某进与袁某丰民间借贷纠纷二审民事判决书[（2020）沪民终423号]

上海市高级人民法院认为：袁某丰在二审中主张对旭某股权行使担保物权，由于旭某股权作为担保设立时，当时的法律、司法解释对此种担保物权没有规定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”以及《中华人民共和国民法典》第三百八十八条关于“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”的规定，本院认为《和解协议》第二条关于旭某股权的约定属于民法典规定的“其他具有担保功能的合同”，是非典型担保中的让与担保。《和解协议》关于“若贵某公司在期限之前未能偿还所有借款及利息，则袁某丰有权自行处置该股权”的约定，不违反流质条款的禁止性规定，故各方之间通过契约方式设定的股权让与担保，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。袁某丰现参照股权质押的规定，请求对该股权折价或者变卖、拍卖，以所得价款优先受偿，与法不悖，本院予以支持。

005 按照政府指令提供担保，能否主张担保意思不真实？

裁判要旨[33]

保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事民事法律行为独立承担民事责任，其所作保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。

案情简介

一、2003年8月29日，和某公司向某行某支行借款，双方签订2003×××字第13号《流动资金借款合同》，金额为人民币2800万元整。同日，某自来水公司与某行某支行签订《最高额保证合同》，某自来水公司为和某公司本案2800万元贷款提供连带保证担保。该担保合同是基于某市政府的指令而签订。

二、2003年9月5日，某行某支行向和某公司发放2800万元贷款。和某公司自2003年9月20日起就开始欠息，至今未支付分文利息。

三、2004年7月28日，某行某支行向福建高院提起诉讼，请求依法判令：1.和某公司还本付息；2.某自来水公司对和某公司的上述欠款承担连带还款责任。福建高院一审判决还本付息，某自来水公司承担连带还款责任。

四、某自来水公司不服，上诉至最高法院，最高法院二审判决驳回上诉，维持原判。

裁判思路

本案中某自来水公司的裁判思路在于，其不得主张基于政府指令所作的担保意思并非自己真实的意思表示。某自来水公司作为具有完全民事行为能力的法人，应当独立对外承担民事责任，对于其所签订的相关协议、文件的法律后果应当有独立的判断能力。虽然在本案中，某自来水公司与某行某支行签订的担保合同是基于某市政府的指令而签订，但作为第三人的某市政府对于自来水公司所施加的影响，并不能就此成为某自来水公司否认其意思表示真实性的理由。因此，最高法院最终认为：“自来水公司是否受合同以外第三人影响的问题并不涉及合同当事人之间的权利义务关系。由于合同一方当事人没有义务了解合同相对人签约行为以外的其他因素，自来水公司一方面承认其在本案保证合同上盖章的事实，另一方面否认该签约行为是其真实意思表示，这对被保证人某行某支行是不公平的。保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。”某自来水公司因此败诉。

经验总结

1.基于第三人的指令对外签订的担保合同如不存在其他效力瑕疵事由，即为有效。因此在对外签订担保合同时，担保人应当结合自身实际情况对是否对外作出担保作出独立的判断。切莫因为第三人的怂恿、哥们义气、履行所谓的行政指令或上级命令等即对外作出担保的意思表示。因为这些表面上出于“意气用事”或“身不由己”签订的合同，很难被法院最终认定为无效或者意思表示不真实。

2.虽然在通常情形下，第三人对担保人是否作出担保意思表示的影响不会影响到担保合同的效力，但也并非没有例外。根据《民法典》第一百四十九条的规定，表意人基于第三人的欺诈对外作出意思表示而相对人对此知情或应当知情的，表意人可主张撤销该意思表示；《民法典》第一百五十条规定，表意人基于第三人的胁迫对外作出意思表示，不论相对人是否知情，表意人均可主张撤销该意思表示。因此，如果担保人基于第三人的胁迫而签订担保合同，则可主张撤销该担保合同；但如果是因第三人的欺诈而签订担保合同，则只有在债权人知晓或者应当知晓欺诈事实存在时，方可主张撤销担保合同。

3.处理法律纠纷，应坚持“内外有别，彼此区分”的原则。具体而言，当事人与第三人的法律关系，原则上不能对抗相对人；当事人之间的纠纷应基于不同的法律关系进行分割并分别处理，切忌“胡子眉毛一把抓”。从本案来看，某自来水公司主张其是基于某市政府的指令才签订担保合同的，并意图以此否认担保意思表示的真实性。但非常遗憾的是，所谓的“行政指令”仅是某自来水公司与某市政府之间的法律关系，除非存在法定的事由，否则不能以之对抗某行某支行，更不得以此为由否认担保合同效力。如果某自来水公司能够在第三人欺诈或第三人胁迫上多做文章，而不是咬着所谓的“行政指令”不放，说不定本案还有一丝转机。

相关法条

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）

第一百四十九条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

《最高人民法院关于正确确认企业借款合同纠纷案件中有关保证合同效力问题的通知》（法[1998]85号）（节录）

近来发现一些地方人民法院在审理企业破产案件或者与破产企业相关的银行贷款合同纠纷案件中，对所涉及的债权保证问题，未能准确地理解和适用有关法律规定，致使在确认保证合同的效力问题上出现偏差，为此特作如下通知：

各级人民法院在处理上述有关保证问题时，应当准确理解法律，严格依法确认保证合同（包括主合同中的保证条款）的效力。除确系因违反担保法及有关司法解释的规定等应当依法确认为无效的情况外，不应仅以保证人的保证系因地方政府指令而违背了保证人的意志，或该保证人已无财产承担保证责任等原因，而确认保证合同无效，并以此免除保证责任。

裁判意见

以下为最高法院在本案二审期间就此问题发表的意见：

本院认为，本案某行某支行与和某公司签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。借款人和某公司在合同到期后未能全部履行合同义务，应当依法承担向某行某支行偿还借款本息的民事责任。自来水公司与某行某支行签订书面保证合同，明确承诺为和某公司上述借款提供连带保证义务。现和某公司到期未能偿还债务，保证人自来水公司应就上述债务向某行某支行承担连带清偿责任。自来水公司作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所作民事法律行为独立承担民事责任。自来水公司关于其在地方政府的行政指令下所作担保，应免除其向某行某支行承担保证责任的上诉理由不能成立。因为，本案保证合同系自来水公司与某行某支行之间签订，自来水公司没有证据证明某行某支行在与之签订保证合同时采取了欺诈、胁迫等手段。自来水公司是否受合同以外第三人影响的问题并不涉及合同当事人之间的权利义务关系。由于合同一方当事人没有义务了解合同相对人签约行为以外的其他因素，自来水公司一方面承认其在本案保证合同上盖章的事实，另一方面否认该签约行为是其真实意思表示，这对被保证人某行某支行是不公平的。保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。自来水公司领取的是企业法人执照，属于以营利为目的的企业法人，其经营活动虽具有一定的公共服务性质，但不属于以公益为目的的事业单位。自来水公司关于其不符合保证主体资格的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。原审判决关于本案保证合同应为有效，自来水公司应当承担连带责任的判决并无不当，本院应予维持。自来水公司关于本案可能涉及经济犯罪应当中止审理的上诉主张，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。借款人和某公司的股东是否缴足注册资本的问题与本案借款担保纠纷并无直接的法律关系，自来水公司关于应当追加和某公司股东参加本案诉讼的上诉理由没有法律依据，本院依法不予支持。

延伸阅读

地方政府干预所签订的担保合同效力的案例

案例：某县电业公司与中国某产管理公司郑州办事处保证合同纠纷申请再审民事裁定书[（2013）民申字第215号]

最高法院认为：本案《借款合同》以及《保证合同》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应当认定为有效合同。虽然某银行某县支行违反《同业拆借管理试行办法》和《中华人民共和国商业银行法》的有关规定，从某信用联社越权拆借资金违规贷给某县化工总厂，违背了上述法律、行政法规的规定，但其违反的是管理性强制性规定，并不影响《借款合同》的效力。《保证合同》的签订，虽然有地方政府的干预，但某县电业公司并未表示反对。根据《最高人民法院关于正确确认企业借款合同纠纷案件中有关保证合同效力问题的通知》的规定，除确系因违反担保法及有关司法解释的规定等应当依法确认为无效的情况外，不应仅以保证人的保证系因地方政府指令而违背了保证人的意志，而确认保证合同无效，并以此免除保证责任。因此，《保证合同》亦为有效合同。二审判决依据合同签订时施行的法律、行政法规认定《借款合同》以及《保证合同》合法有效，适用法律并无不当。

006 差额补足和流动性支持文件未经公司决议是否有效？

裁判要旨[34]

公司以差额补足、流动性支持等形式出具承诺函的，应当根据其性质判断其为债务加入或者保证。承诺函的作出未依照公司章程规定经由董事会或者股东会决议的，对该公司不发生效力。

案情简介

一、2016年7月26日，某银行与乐某控股签订《并购借款合同》，约定乐某控股向银行借款17.5亿元，用于支付乐某控股收购财某公司和百某公司100%股权，贷款期限自2016年7月26日至2023年3月17日，乐某控股每年按比例偿还本金和利息。

二、2016年8月23日，乐某网公司向某银行出具函件，称：鉴于乐某控股已与某银行签署了《并购借款合同》，乐某网公司确认知晓并认可该合同的全部条款和条件。如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，乐某网公司承诺对借款人在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。

三、2017年1月，《并购借款合同》项下的抵押财产被财某公司、百某公司另行抵押给案外人，导致《并购借款合同》加速到期。某银行于2017年7月4日向乐某控股发送了《加速到期通知书》，乐某控股无法偿还到期债务。某银行遂于2017年8月2日，向北京市高级人民法院起诉，要求乐某控股偿还债务，并要求乐某网公司对该债务承担差额补足义务。

四、北京市高级人民法院一审判决乐某控股全额还本付息，并认为：乐某网公司承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任，具有主动加入债务的意思表示，不应当被认定为保证。乐某网公司作为上市公司，对其股东乐某控股的债务作出债务加入的意思表示，既未经股东大会决议亦未经董事会决议通过。而某银行接受该函件时，未审核乐某网公司同意担保的公司决议，也未审查上市公司公开披露的公告文件。故乐某网公司出具的函件对乐某网公司不产生约束力。

五、某银行不服，上诉至最高人民法院。最高院判决驳回上诉，维持原判。

裁判思路

本案的核心争议在于，乐某网公司是否应当依其承诺对乐某控股的还款义务承担差额补足责任，对此，最高人民法院认为：

首先，关于差额补足函的性质。在乐某网公司出具的《差额补足函》中，乐某网公司承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任。该承诺并非《并购借款合同》的从合同，二者效力相互独立，乐某网公司的上述承诺，没有保证的意思表示，且由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定，本案的法律关系不符合保证的特征，而符合债务加入的特征，对此，双方当事人均不持异议。

其次，关于差额补足函的效力。乐某网公司出具差额补足函并未经过公司内部股东会决议。而《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。可见，在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。而根据民法一般原理，债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带之责，其效果相当于加入人为自己创设了一项独立的债务。与保证责任相比，加入人承担的债务较保证人的负担更重。举轻以明重，公司出具差额补足函加入债务，亦应当经股东大会决议，否则对公司不发生效力。

最后，关于责任的承担。某银行本身作为上市公司，对立法关于上市公司为股东提供担保须经股东大会决议并公告的相关规定系属明知。某银行应当知道乐某网公司的人员采用以出具债务加入承诺函件的方式系规避法律规定的做法。乐某网公司作为上市公司，其相关人员未经依法决议，擅自以公司名义出具债务加入承诺函承担股东债务，不能认定为属于公司的意思，依法不应当认定乐某网公司为承诺函的出具主体。故乐某网公司对案涉债务不承担任何责任。

经验总结

1.债权人接受公司担保，必须审查公司董事会或股东会对担保事项出具的决议文件。在实务中，债权人图一时之便，未审查公司同意担保决议（或未审查上市公司同意担保公告）导致担保合同对保证人不发生效力的案例近年来十分多发、常见。保证人往往以“担保数额小无需决议”“股东已经同意但尚未书面决议”“上市公司公告审批不方便”等各类理由拒绝向债权人出具相关决议文件。应当强调的是，债权人接受公司担保时，审查公司董事会或股东会作出的同意担保的决议文件是该担保事项对该公司产生效力的必要要件。如债权人在接受担保时对该类文件不做审核、不留底档，则在发生争议时，即使担保合同有公司法定代表人签字盖章，债权人也无法向该公司主张担保责任。

2.谨防以非典型合同形式规避担保制度规定的行为。随着企业融资需求不断提高，在实践中出现了“差额补足”“流动性支持”等变相的保证合同形式，亦出现了所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能的商业交易形式。《民法典担保制度解释》第一条、第三十六条均明确，涉及担保功能发生的纠纷，均应当适用《民法典》及《民法典担保制度解释》中关于担保效力的有关规定。债权人在实践中错认为“差额补足”“流动性支持”等五花八门的名义的合同不适用担保的法律规定，故在签订相关合同或接受相应承诺文件时并未按照《民法典》《公司法》及相关司法解释对担保的规定审查相应决议文件，最终酿成大错。本案中，债权人某银行正是犯了这一错误，才致使明明有法定代表人签字与企业公章的承诺函近乎成为“废纸一张”。

3.差额补足、流动性支持等类似承诺文件应依照其性质被认定为债务加入或者保证合同。保证合同与债务加入的核心区别在于承诺人偿还案涉债务是否以债务人无法按时还本付息为前提。本案中，虽然双方均认定差额补足文件承诺函属于债务加入，但最高人民法院仍然凭借“举轻以明重”的法律解释方法，认定乐某网公司加入案涉债务亦需进行公司内部决议和公告。

相关法条

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）

第四百六十七条 本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。

在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

第六百八十一条 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。

《中华人民共和国公司法》（2018年修正）

第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）

第一条 因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。

第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）

17.[违反《公司法》第16条构成越权代表]为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

66.[担保关系的认定]当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。

裁判意见

本院认为，关于乐某网是否应当依其承诺对乐某控股的还款义务承担差额补足责任的问题，因二审中乐某网和某银行均认可2016年8月23日函件的内容构成债务加入，本院对原审判决关于乐某网出具的承诺承担差额补足责任函件的性质构成债务加入的认定，予以维持。根据民法一般原理，债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带之责，其效果相当于加入人为自己创设了一项独立的债务。与保证责任相比，加入人承担的债务较保证人的负担更重。本案中，作为上市公司的乐某网在函件中承诺承担的债务，是其控制股东乐某控股的债务。《合同法》第一百二十四条[35]规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。据此，在现行立法未就债务加入的生效要件作出明确规定的情况下，原审判决类推适用法律关于上市公司为其股东提供保证的相关规定来认定其效果归属，法律依据充分，亦符合“举轻以明重”的法律解释方法。上诉人某银行关于原审判决适用《公司法》第十六条的规定认定函件效果归属系适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。《公司法》第十六条规定：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。由此可见，在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部，为他人提供担保的事项并非法定代表人所能单独决定，其决定权限交由公司章程自治：要么是由公司股东决定，要么是委诸商业判断原则由董事会集体讨论决定；在为公司股东或实际控制人提供担保的场合，则必须交由公司其他股东决定。这种以决议前置的方式限制法定代表人担保权限的立法安排，其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思，不损害公司、股东的利益。从本案当事人自身实际具有的认知水平和注意能力来看，某银行本身作为上市公司，对立法关于上市公司为股东提供担保须经股东大会决议的相关规定系属明知。故原审判决关于某银行应当知道乐某网的人员采用以出具债务加入承诺函件的方式规避法律规定的做法的认定，符合本案的实际情况。乐某网作为上市公司，其相关人员未经依法决议，擅自以公司名义出具债务加入承诺函承担股东债务，不能认定为属于公司的意思，依法不应当认定乐某网为承诺函的出具主体。上诉人某银行关于原审判决关于双方当事人的过错及责任认定不当的上诉理由，混淆了无权代理人与被代理人之间的关系，本院不予支持。

延伸阅读

1.企业为他人债务出具流动性支持函构成保证，未经股东大会决议，对该公司不发生效力。

案例一：某通资产管理有限公司与邓某等金融借款合同纠纷一审民事判决书[（2018）京04民初207号]

北京市第四中级人民法院认为：关于案涉《流动性支持函》的性质以及某阳信通是否应当承担责任的问题。本案中，某通资产提交了加盖有某阳信通印章和法定代表人名章的《流动性支持函》。《中华人民共和国担保法》第十七条[36]规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。某阳信通在《流动性支持函》中承诺“在光某信托发放的贷款之本金、利息获得全部清偿之前，若某阳集团没有按照合同约定履行归还本金及偿还融资利息的义务，某阳信通将根据光某信托要求为某阳集团在《信托贷款合同》项下全部债务履行差额补足义务”，故某阳信通上述承诺的性质属于一般保证。在案证据显示，某阳集团为某阳信通的股东，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。且某阳信通的公司章程亦明确规定公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保必须经过股东大会审议通过。某阳信通系上市公司，其公司章程具有明显的公示性，光某信托在发放贷款时应该注意到某阳信通为其股东提供担保必须经过股东大会审议通过，现大通资产未能举证证明光某信托在订立合同时对股东大会决议进行了审查，诉讼中某阳信通亦拒绝对《流动性支持函》进行追认，因此，《流动性支持函》对某阳信通不发生担保法上的效力。

案例二（相反情形）：珠海东方某翌投资管理中心（有限合伙）与中某卓业集团有限公司等借款合同纠纷一审民事判决书[（2018）京民初56号]

北京市高级人民法院认为：关于被告中某控股公司担保责任。被告中某控股公司分别向原告东方某翌和大某银行北京分行出具的《承诺函》系被告中某控股公司真实意思表示，承诺为被告三亚鹿某公司按时、足额支付全部委托贷款本金、利息、罚息、滞纳金、违约金及《人民币委托贷款合同》项下其他应付款提供流动性支持。承诺被告中某控股公司违反本《承诺函》第一条任何内容的，原告东方某翌与某银行北京分行有权要求被告中某控股公司纠正其违反行为、并有权直接向被告中某控股公司进行追偿、要求被告中某控股公司代为偿还被告三亚鹿某公司在本《承诺函》第一条约定中的应付未付款。故原告东方某翌依据《承诺函》之承诺要求被告中某控股公司承担连带保证责任有合同依据。

2.企业为他人债务出具差额补足函构成保证，未经股东大会决议，对该公司不发生效力。

案例三：华某国际信托有限责任公司、某迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书[（2019）最高法民终560号]

最高人民法院认为：根据已查明的事实，某迪生态公司为其股东某迪能源公司、关联公司某迪电力公司提供担保，并未经股东大会决议，仅经董事会决议。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该规定是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范，意味担保行为并非法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东会或者股东大会决议作为授权的基础和来源。本案中，《差额补足合同》虽由某迪生态公司加盖公章，并由时任法定代表人李某芝签字，但由于未经股东大会决议，仅经董事会决议，故法定代表人对外签订的保证合同，属于未经授权擅自为他人提供的担保，构成越权代表。根据《中华人民共和国合同法》第五十条[37]关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意认定合同效力。如果债权人善意，则合同有效，反之，合同无效。法律一旦经过颁布实施，则推定明知，华某公司作为专业的金融机构，应当知悉上述规定，且某迪生态公司的章程亦明确规定某迪生态公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，须经股东大会审议通过，而上市公司某迪生态公司的章程是对外公开的，华某公司也应当知晓上述章程规定。因此，某迪生态公司签订《差额补足合同》时，未经股东大会决议，华某公司对此未尽审慎注意义务，主观上存在过错，并非善意第三人，在某迪生态公司对此不予追认的情况下，《差额补足合同》无效。

3.基于信托关系建立的差额补足协议不属于担保性质，不适用担保制度的有关规定。

案例四：某通控股股份有限公司、某康营业信托纠纷二审民事判决书[（2019）最高法民终1524号]

最高人民法院认为：2017年9月27日，某康与郭某泽签订《差补和受让协议》。该协议约定郭某泽承担差额补足义务和受让信托权益的义务。其中，差额补足义务指：某康在《信托合同》项下每个信托利益分配日（含信托存续期间的信托净收益分配日和信托到期分配日），如因包括但不限于仁某公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致某康未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭某泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若某康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，郭某泽应当向某康补足差额；信托到期分配日，郭某泽应向某康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分。远期受让信托受益权的义务指：郭某泽按照协议约定应当受让某康的信托受益权。若郭某泽已履行完毕差额补足义务，视为支付完毕信托受益权转让价款，则信托终止时，某康将信托受益权转让给郭某泽；若郭某泽未按照协议约定履行差额补足义务，某康有权利要求郭某泽补足差额，受让信托受益权。该协议约定的是郭某泽补足某康年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让某康的信托受益权，而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任。《差补和受让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故安通公司关于案涉《差补和受让协议》是担保合同，属于无效合同，本案应定性为担保合同纠纷的上诉理由不成立。