三、美国律师的数量与分类

（一）美国律师的数量

经过多年的发展，美国律师业发展成了一个庞大的队伍。美国律师的数量，无论是绝对数量还是相对数量，都远远超过其他国家。美国律师人数众多，他们的影响更是远远超过他们在人数上的比例。“在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借助司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家，所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应当用到公务活动中去。”[6]美国律师协会《职业行为示范规则》序言把律师界定为“作为法律职业的一员，是委托人的代理人，是法律制度工作者，是对正义质量负有特殊责任的公民”，表达了美国律师行业对自己的性质的认识。

ABA（美国律师协会）全国律师数量调查全国律师数量历史趋势（1878-2017）[7]

续表

律师执业背景分布情况[8]

（二）美国律师的分类

如果说美国的革命时代是律师主导的法律时代，则在17世纪的殖民时期是一个没有律师的法律时代。这个时期的法律是政治人物、农民、商人、渔夫等塑造的。“尤其是，当时在一些殖民地，例如马萨诸塞州和宾夕法尼亚州，并非由法官进行审判，而是由神职人员根据圣经进行审判。在此，实行政教合一，并显然努力实践着德治的理想。”[9]乘坐五月花号到达马萨诸塞的人中，没有一个律师，但是10年后，一些受过法律训练的人到达了北美。在1637年左右，第一个受过教育的律师出现了。定居美洲的殖民者对律师的态度并不友好，并不热衷于引进英国的法律传统。一些殖民地通过要么禁止律师出庭，要么禁止为法律服务付费的方式，试图完全排除律师。例如在宾夕法尼亚，“‘他们没有律师。每个人自己讲述自己的案件，或者由朋友代理他……’这是个幸福的国度”。[10]“古代英国对律师的偏见在美国获得了新的力量……对律师的不信任成了一个风俗。” [11]这种敌视态度有很多原因。旧制度的律师必须抛弃，因为新的、理想的社会需要从新的法律和新的习惯开始。许多殖民者曾是英格兰政府起诉活动的受害者，对所有的法院职员仍持有强烈的不信任。商人和农场主常常想在没有中介者介入的情况下来自己运作自己的事务。一些宗教或者政治领导人则担心法律会限制他们的权威或者要应付那些律师所鼓励的论点，阶级偏见也仍然存在，律师经常因为他们和不受欢迎的有经济特权的群体在一起而遭到诋毁。尽管在美国立国时期，律师扮演了非常重要的角色，但是像英国那样把律师划分为巴律师或者沙律师的做法并没有在美国立足。换言之，“法律等级的思想从来没有在美国扎根”。[12]在17世纪的殖民地，律师是不受拥戴的，他们是“尖刻、好争吵的——和不必要的——人”。[13]

在当代美国，最重要的律师分类，就是内部律师与外部律师之分。在美国，为公司或者其他实体所雇用的内部律师是法律职业的一个重要组成部分。根据20世纪80年代进行的一项调查显示，有5万名律师在公司工作，这一数字与15年前相比已经翻了一番。最近的调查表明，全部律师中大约有10%是为公司所雇用的内部律师。内部律师在整个律师人数中所占的比例相对稳定，绝对数量已经有了很大发展。内部律师在为公司选择和监督外部律师、提供咨询意见、预防法律纠纷等方面发挥着重要作用。一项调查表明，内部律师通常扮演三种角色：1/5的人认为他们主要是发挥看门人的作用，他们所进行的工作是以规则为基础进行的，主要是评估法律风险、监督公司对法律的遵守情况等；大约一半的被调查者认为他们主要是进行咨询工作，即不仅要使得公司在法律的界限内运转，而且通过创造性地运用法律策略来最大化公司的收益；大约1/3的被调查者认为自己是企业家，他们从事的重点工作是帮助企业进行商业策划，特别是在具有法律含义的领域。[14]

内部律师的作用越来越重要，是许多因素作用的结果。从律师个人的角度来看，在公司的内部法律部门就职具有一定的吸引力。与私人执业相比，在公司内部工作的时间更为规律，律师在招揽业务方面的压力几乎是不存在的；从公司的角度来看，公司常常通过依靠内部律师的工作，节省大笔金钱。这些内部律师还熟悉公司的结构、人员、历史、目标，他们不存在因其他委托人的业务而分散精力的问题。换言之，在公司背景下，律师和其委托人并不是一种时断时续的关系，律师参与到委托人的日常事务中，因此能够获得做出审慎法律建议所需要的背景信息。外部的律师由于缺少这种信息，他们所提供给委托人的，就只能是技术性的建议。此外，公司所处的法律规范环境越来越复杂也是导致内部律师人数增长的一个重要原因。20世纪80年代和90年代早期，许多公司开始由其内部的法律部门来处理常规性的法律事务，仅仅把专业性的问题交给外部律师来处理。这种做法，在一定程度上改变了律师业的整体格局，促进了美国律师业的专业化发展。这些年来，这种趋势有所减慢。这是因为外部律师事务所面对业务来源方面的压力，降低了收费，从而使得其服务更具有竞争力，此外，在经济不景气的情况下，这些公司也面临着精兵简政的问题。

内部律师是委托人的雇员，在这个意义上讲，内部律师将缺少自主性，而自主性，也就是对委托人说“不”的能力，是律师职业的一个重要特点。传统观点认为，由于内部律师对于公司在经济上有更大的依赖性，其制衡公司不当行为的能力会受到削弱。这种观点认为，作为内部律师，仅仅为一个委托人服务，这给律师的独立性带来了特别的压力。律师赖以为生的委托人数量越少，其所受到的将其意见与委托人的意见保持一致的压力就越大，尽管其职业判断所认为的可能是与此不同的看法。不管律师个人能够多么成功地抵制这种压力，这种压力必定要随着委托人数目的减少而增加。由于内部律师仅仅有一个委托人，在这一方面他处于最为脆弱的地位，特别是在其他职业雇佣机会很少的情况下。随着律师独立性的减弱，律师审慎思考的能力会受到破坏，因为律师对于某个特定委托人的依赖性越强，其间的距离就越难保持，审慎思考所需的超然性就越可能不存在。[15]然而也有人认为，相对的压力对于外部律师而言也存在。此外，外部律师常常由于不熟悉委托人的法律问题的背景，难以提出针对性强的法律意见，而内部律师由于熟悉委托人的情况，其对委托人产生影响的机会也越多。

内部律师这种经济地位上的特点，产生了一个重要的道德问题。一方面，内部律师作为雇员要服从雇主，维护其利益；另一方面，内部律师作为律师还恪守各种道德要求的职责。在二者之间的紧张关系中，内部律师对其委托人在经济上的依赖性会扮演什么角色？换言之，应当如何在制度上来克服内部律师对其委托人的依赖性，来保证内部律师的职业独立性？

这一道德问题突出表现在内部律师能否提起报复性解雇的侵权诉讼问题上。在美国，40多个州认可雇员提起的报复性解雇诉讼。当雇员因为坚持遵守或者保护重要的公共政策而被解雇时，他可以提起侵权诉讼而获得救济。那么内部律师是否可以提起这种诉讼？贝朗诉金宝公司（Balla v.Gambro，Inc.）案件[16]是第一个对这一问题作出解释的判例。贝朗是一家德国造透析设备的分销公司的总律师，该律师称其获悉某些透析设备存在缺陷，可能会对使用者造成危险后，他建议其上级以这些设备违反美国法律为由拒收这些产品。但是该公司接收了这些设备并准备将其平价销售。该律师找到公司总裁告诉他其将采取必要措施来阻止这种销售。此后他被该公司解雇。在其被解雇两个星期后，他提起了报复性解雇侵权诉讼。伊利诺伊州最高法院认为原告是因为公共政策问题被解雇的，但是该法院拒绝允许原告提起报复性解雇诉讼。法院认为，被解雇的律师不仅是被告的雇员，而且是被告的总律师。首先，内部律师与一般的雇员不同，根据道德义务，律师在面对委托人的不当行为时，只能向有关机关报告，这样，即使不赋予其提出报复性解雇诉讼的权利，公共政策也能得到维护。换言之，报复性解雇侵权强调的是保护基本的公共政策，这种侵权救济对于内部律师而言是多余的。其次，允许原告提起报复性解雇诉讼，将对雇主和其内部律师之间的委托人——律师关系产生不利影响，因为雇主可能因此会不愿意与其内部律师保持坦诚的关系，在需要就可能存在问题的行为寻求法律意见时，可能会就是否去找其内部律师而犹豫不定。在该案件以后，其他法院也对这个问题采取了同样的态度。其理由也主要是两点，第一，由于律师和委托人之间存在信托关系，律师要发挥其职能，则必须保证委托人向其披露的秘密信息能够得以保守，允许律师提起这种诉讼将会破坏这种关系；其次，这种诉讼是多余的，无论如何，律师都应当服务于其与委托人的职业关系，内部律师辞职就可以解决有关的冲突。

在通用动力公司诉高等法院（General Dynamics Corp.v.Superior Court）案件[17]中，加利福尼亚州最高法院提出了相反的意见。法院认为，在雇员因对抗具有社会危害性的组织性行为而被解雇的情况下，给他提供侵权上的救济，将减轻其所受到的经济和文化压力。内部律师受到道德的约束，不得从事不当行为。从这一前提出发，律师在遵循其职责的强制性要求的情况下，有权获得司法救济。律师仅仅退出代理不能补偿其辞职所带来的高成本。更为重要的是，如果没有这种救济，内部律师要么必须坚持其职业标准，要么必须屈从于雇主的不道德行为。在这种情况下，内部律师可能会发现沉默是更好的选择。因此，拒绝为他们提供救济将会导致内部律师职业才干的衰落。

上述两个案件所体现的政策在美国不同的州分别得到了支持。美国公司律师协会则支持贝朗案件的判决。他们认为，如果内部律师有特殊的权利，则公司委托人可能就会把他们视为一种特殊的危险，这样委托人就会把具有敏感性的案件交给外部律师来办理。然而，在一些学者看来，贝朗案件是令人费解的，是一场灾难，体现的是非逻辑性的、糟糕的政策。美国公司律师协会的立场只能从该协会成员想要成为“真正的律师”的角度来解释：外部律师不能提起报复性解雇诉讼，所以该协会的成员也不能有这种权利。而通用动力公司（General Dynamics ）案件则理解了内部律师所面对的问题。作为领取薪水的内部律师，面对着与外部律师不同的经济现实，因此，委托人任意解雇律师的传统权利应当受到限制。[18]

在美国，律师不仅在私人生活领域发挥着重要作用，在公共生活领域也发挥着不可替代的作用。美国联邦、州和地方政府雇用了相当数量的律师承担各种职责。除对政府进行代理以外，律师往往还承担各种行政职务或者扮演政策制定的角色。在这种情况下，律师虽然并不是在传统意义上对政府进行代理，但是他们仍然是在使用他们的法律知识和技能为政府服务。由于政府在行政程序、政策制定等方面需要律师的帮助，这些律师对政府活动的参与使整个社会从中受益。与此同时，律师参与公共服务能够在相关领域获得专门知识并建立一定的人际关系，从而为其以后的私人执业活动提供必要的经验。因此，尽管有的时候政府法律工作薪水很低，但对于许多律师而言仍然具有相当的吸引力。

律师进出政府从事法律服务工作的现象被称为“旋转门”（revolving door）现象。“旋转门”是指“人们在政府和私人领域流动，常常是今天是规制者，明天是被规制者，后天又是规制者的现象”。“旋转门”现象具有很多的积极意义。例如，从政府律师到私人律师方向的自由流动，被认为有助于保证政府律师的独立性。有着其他工作机会的政府律师才有更多的勇气来对其认为错误的情况提出挑战，从而提高政府决策的质量。此外，“旋转门”现象也有助于避免在政府中形成永久性的法律职业的官僚体制，促进公民对政府活动的参与。但是，这种现象也带来了连续性利益冲突的问题。关于律师的一般性的利益冲突规则也适用于政府律师。例如，当律师离开了政府部门开始私人执业活动以后，政府就成了律师的前委托人。在这种情况下，律师不得在同一或者具有实质联系的案件中代理不利于政府的委托人。但是律师在离开政府以后的工作并没有这么简单。“旋转门”这个比喻实际上表达了两种担心。首先，政府律师可能滥用其职权。他所作的决定可能不是出于公共利益，而是为了促进其以后的私人执业生活。例如，利用职务之便获得可能有利于将来的委托人的信息，或者利用其职权迎合潜在的私人委托人。其次，律师进出政府服务领域可能会带来腐败等问题。律师在政府部门工作多年，可能获得了相关的技能、经验和人际关系。他可能掌握了很多的内部信息，可能会利用私人关系来获得特殊的待遇。对于这些问题，必须通过规则来加以防治。但是，对这些危险加以规制的同时，还要考虑到律师进出政府服务领域给政府和公共利益所带来的好处。正如美国律师协会所指出的那样，政府有着吸收合格的律师和保持高尚道德标准的合法需要。过于严格的规则对于政府招募律师的能力和所招募到的律师的质量都有影响。因此，关于目前或以前受政府机构雇用的律师的职业行为规则不能过于严格，以至于抑制了律师在政府机构与私人委托人之间的雇佣流动。

在政府律师不得滥用其所获得的政府信息问题上，阿姆斯壮诉麦卡尔平案件是一个著名的判例。奥尔特曼在美国证券和交易委员会担任律师的时候，曾经负责管理对某些被告人的调查和诉讼，其中就包括麦卡尔平。在某案件中，阿姆斯壮负责从麦卡尔平那里收回被盗用的财产。他首先聘请了一家律师事务所，后发现该律师事务所在该案件中存在利益冲突，就又更换为第二家律师事务所，即戈登律师事务所。在这种更迭发生之前，奥尔特曼结束了在美国证券和交易委员会9年的任职，加入了戈登律师事务所。该律师事务所和阿姆斯壮都认为奥尔特曼不应当参与该律师事务所对阿姆斯壮的代理，但是如果奥尔特曼被适当地屏蔽的话，该律师事务所并不丧失代理资格。此后，该律师事务所对奥尔特曼采取了屏蔽措施，但是麦卡尔平要求取消该律师事务所的代理资格。地区法院初审法官认为，根据该案件的情况，“对奥尔特曼的适当屏蔽而不是取消戈登律师事务所的代理资格，是对当前问题的解决办法”。法院因此驳回了麦卡尔平的申请。但是第二巡回法院推翻了这个裁决，理由是取消戈登律师事务所的代理资格是一项预防性的措施，以保证政府律师的权力不被滥用。此案件在第二巡回法院进行了全院庭审，法院认为，在本案中不存在戈登律师事务所利用对方当事人的信息问题，不会损害审判程序的适正性，同时也不存在律师的不当表现问题。在不存在对审判程序的威胁的情况下，其中可能得到的问题应当有律师协会或者立法来加以处理。该案件审理的最终结果是地区法院的结果又得到了维持。

美国律师协会《职业行为示范规则》1.11条（a）款为政府律师规定了一个特殊的规则。根据（a）款的规定，除非法律明确许可，以前曾经作为政府公职人员或者雇员的律师，受到规则1.9（c）的调整；并且如果律师作为公职人员或者雇员曾亲自并且实质参与过某事务，该律师不得代理与该事务有关的当事人，除非适当的政府机构对该代理作出了书面明智同意。无论律师所要进行的代理是否不利于前委托人，上述规定都适用，因此这一规定不仅旨在保护前委托人，而且旨在防止律师利用公共职务为其他委托人谋利益。我们看到这一规定并没有强调“不利于前政府委托人”这一点。因此，其所处理的不仅仅是私人利益和政府利益发生冲突的问题，而且包括二者发生竞合的问题。这一点不同于传统的利益冲突规则。它并非立足于律师对前政府委托人信息的滥用。它所处理的是政府律师对于政府所造成的特殊风险，以及政府律师在其政府职位上时，其处理政府法律事务的方式。律师为了使其在办理非政府委托人的法律事务时更具有吸引力，可能会滥用其职权。例如，律师在代表政府对甲公司提起反垄断诉讼时，他可能并不愿意寻求一个适当的悄悄进行的和解，而是愿意进入成本高昂的能够引起广泛关注的诉讼程序。从这一点来看，这一规定为政府律师设定了更加严格的规则，从而防止律师在其位不谋其政的不忠诚行为。这样，曾经代表政府提出某诉讼的律师，在离开政府领域之后，不能代理私人委托人提起同样的诉讼，除非政府机构根据（a）款授权其那么做。即使不涉及对政府信息的滥用或者损害政府的行为也是如此。

如前所述，考虑到现实问题，这一调整“旋转门”问题的规则不能过于严格，以至于抑制了律师在政府机构与私人委托人之间的雇佣流动。因此，只有对于前政府律师亲自并且实质参与的特定事务，该律师才应当回避。此外，（b）款还规定了一个屏蔽程序。按照该规定，当律师根据（a）款规定没有资格进行有关代理时，该律师所在的律师事务所的其他律师不得在明知存在上述情况的条件下，代理或继续代理上述事务，除非：（1）该无资格律师被及时地屏蔽，没有对该事务进行参与，并且该律师不分享因该事务取得的律师费；并且（2）已以书面形式迅速通知了适当的政府机构，使其能够确知对本条规则的遵守情况。这一关于屏蔽的规定是必要的。它在很大程度上避免了使上述规定成为政府律师进入私人领域的障碍。这是因为政府律师要处理很多涉及公民的事务，如果按照通常适用的利益冲突推断规则，该律师无资格代理的案件其所在的律师事务所其他律师也不能代理，则该律师离开政府领域以后会被很多律师事务所拒绝接受。因此，适当的屏蔽程序能够保证政府律师职位的适当吸引力。在实践中，这一屏蔽程序往往通过被屏蔽律师的宣誓书的形式来进行。