第五条 【公平竞争审查】

【条文主旨】

本条是关于公平竞争审查制度的原则性规定。

【条文释义】

公平竞争审查是一项创新性的制度，也具有中国特色。

一、公平竞争审查制度的建立

2016年颁布的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》）意义在于，对一直持续争议的经济转型过程中竞争政策和产业政策之间的关系有了基本的指向：确立了前者的优位地位。《意见》明确了两个审查的时间维度和效力跨度：既往效力——清理废除妨碍公平竞争的规定和做法；期后效力——出台的政策措施不得包含排除、限制竞争的要素。据此可以认为，公平竞争审查将为深化经济体制改革，落实市场在资源配置中起决定性作用，为建设统一开放、竞争有序的市场体系提供制度保障。

为了落实《意见》，2017年国家发展改革委、财政部、商务部、原国家工商行政管理总局、原国务院法制办会同有关部门研究制定了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》。与此同时，有关省份相继发布了地方性实施办法。针对落实《意见》和上述“细则”中存在的问题，在2021年进一步完善上述制度，形成了《公平竞争审查制度实施细则》。这一方面反映了公平竞争审查观念已经快速传播到地方政府各部门；另一方面为地方政府开展这项工作快速制定了行为规范。

二、公平竞争审查制度的创新

按照立法法第九十六条的规定，超越权限的；下位法违反上位法规定的；规章之间对同一事项的规定不一致且经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；规章的规定被认为不适当且应当予以改变或者撤销的；违背法定程序的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都可以由有关机关依照立法法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销。立法法中规定的“冲突或不适当”，自然也包括“规定”中存在阻碍、限制竞争内容而产生的冲突或不适当。公平竞争审查在内容上没有超出立法法规定的范围，但确定了启动的主体和审查程序，由此也形成了一种创新——方式（方法）创新。

分析公平竞争审查制度的特点，可以得出其本质在于创建系统内的自我审查机制，包括审查启动机制和审查程序。

在现行反垄断法中，对于包括抽象行政行为性质的行政垄断，建立了两条监督轨道：一是上级机关对下级机关的监督；二是反垄断执法机构向上级机关提出建议。事实上，外部监督主体和内部监督的方式均有可进一步完善的空间。按照《意见》的规定，除上述方式外，审查还可以有两种方式：（1）事中的自我审查。即要求政策制定主体在政策制定过程中，严格对照审查标准进行自我审查，具体审查程序包括听取利害关系人的意见、向社会公开征求意见等。（2）委托第三方开展评估。《意见》开启了一种“未来模式”——在条件成熟时组织开展第三方评估。

归纳而言，《意见》的方式创新包括如下方面：

第一，确定初始审查。自我审查即初始审查。《意见》强化了政策制定者的审查义务，将自我审查作为必经程序：“没有进行公平竞争审查的，不得出台。”由此，《意见》建立了义务的程序性和实体性的双重约束，以期实现法的预防性的调整功能。换言之，对于依行政权力可能产生的阻碍、限制竞争的风险控制，《意见》与反垄断法统合起来，形成两道防线：自我审查是控制风险的第一道防线，外部监督是第二道防线。

第二，增设了审查的保障措施。因抽象行政行为是集体做出的，如果行为的结果构成行政垄断，按照反垄断法的规定需承担的行政责任是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。《意见》从纪检监察的角度进一步扩展了组织和个人的责任：对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施，以及不及时纠正相关政策措施的地方政府和部门，有关部门依法查实后要作出严肃处理；对失职渎职等需要追究有关人员党纪政纪责任的，要及时将有关情况移送纪检监察机关。由此看出，对于抽象行政垄断行为的责任，不仅是系统内的行政责任，也包括来自系统外的党纪责任。

第三，审查的回溯性。《意见》建立了自我回溯性审查。各级人民政府及所属部门要对照公平竞争审查标准，对现行政策措施区分不同情况，稳妥把握节奏，有序清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法。对市场主体反映比较强烈、问题暴露比较集中、影响比较突出的规定和做法，要尽快处理。

三、公平竞争审查的责任主体

2022年修改后的反垄断法规制的行政垄断主体范围更宽。原法第三十七条规定的主体是行政机关。而按照现行法第四十五条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”

【适用指南】

政策制定机关在公平竞争审查中应当严格履行审查程序。

根据《意见》要求，开展公平竞争审查应当征求利害关系人意见或者向社会公开征求意见。这一程序要求的目的：一是发挥社会监督作用，督促政策制定机关认真开展公平竞争审查；二是广泛听取各方面意见，尤其是利害关系人的意见，保障审查结论的准确性。利害关系人指参与相关市场竞争的经营者、上下游经营者、消费者以及政策措施可能影响其公平参与市场竞争的其他市场主体。征求意见的情况应当在书面的审查结论中予以说明。

《公平竞争审查制度实施细则》明确了公平竞争审查的基本流程。具体来说就是“三步走”：一是识别是否需要审查。如果涉及市场主体经济活动则需要审查，进入下一个流程；不涉及则不需要审查。二是核对是否违反审查标准。对照审查标准逐一核对政策措施的具体内容，如果认为不违反任何一项标准则审查完毕；认为违反任何一项标准，则需要详细说明违反哪一项标准，具体分析对市场竞争的影响。三是判断是否适用例外规定。对于违反相关审查标准的政策措施，需要进一步判断是否适用例外规定。认为适用例外规定的，应当充分说明理由，并在政策措施出台后逐步评估实施效果；认为不适用例外规定的，则不予出台或者修改调整。经修改调整的政策措施，应重新进行公平竞争审查，直至不违反任何一项标准为止。

政策制定机关开展审查要“留痕”——形成书面的审查结论。根据《意见》和《公平竞争审查制度实施细则》规定，未形成书面审查结论的，视为未进行公平竞争审查。为规范审查结论形式，政策制定机关会统一使用“公平竞争审查表”。“公平竞争审查表”体现了审查工作的全要素、全流程，包括文件名称和性质、起草机构、审查机构、征求意见情况、核对标准情况、总体审查结论、是否适用例外规定等。审查工作人员逐一填写上述信息，提交审查机构主要负责人签字后，随其他材料一并履行发文程序。政策措施出台后，“公平竞争审查表”随相关材料存档备查。通过推广使用“公平竞争审查表”，可进一步规范审查工作，强化程序约束，保障审查质量和效果。

【相关规定】

《中华人民共和国立法法》第九十六条；《公平竞争审查制度实施细则》；《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》。