（五）商业秘密纠纷的保全问题
（Injunctions Regarding Trade Secrets Dispute）
009 侵犯商业秘密案件中原告可请求法院依法裁定对侵权人采取行为保全措施
（A plaintiff may apply to court for interim injunctions in a trade secret misappropriation case.）
导读
行为保全也被通俗地称为临时禁令，是保障商业秘密权利非常重要的手段。《中美贸易协定》将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为“紧急情况”时，司法机关有权采取行为保全措施。目前我国立法中已有行为保全的规定，但是在司法实践中，法官由于担心发生错误的行为保全，对此态度十分谨慎，认定也比较严苛。
根据2020年9月10日颁布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，最新规则中对行为保全问题做出了强调，鼓励法院采取行为保全措施：被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的，人民法院可以依法裁定采取行为保全措施。前款规定的情形属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条所称情况紧急的，人民法院应当在四十八小时内作出裁定。
裁判要旨
行为禁令是商业秘密侵权案中重要的救济方式，权利人能够初步证明涉嫌侵权人获取并掌握了涉案商业秘密，致使权利人所主张该商业秘密存在被非法披露而造成无法弥补的损害时，符合行为保全的条件。
案情简介
一、黄某炜在中国A公司担任化学主任研究员。中国A公司与黄某炜签订《保密协议》，并进行了相应的培训。黄某炜从中国A公司的服务器上下载了48个文件（其中21个为核心为密商业文件），并私自存储至自己所拥有的设备中。
二、经交涉，黄某炜向中国A公司承认上诉行为并签署承诺函，允许公司检查和删除这些公司文件及相关内容。此后，中国A公司曾数次派员联系黄某炜，要求其配合删除机密商业文件，但黄某炜拒绝履行同意函约定的事项。
三、美国A公司、中国A公司遂向上海市第一中级人民法院起诉状告黄某炜侵害技术秘密，同时提出行为保全的申请，请求法院责令被告不得披露、使用或者允许他人使用从申请人处盗取的21个商业秘密文件。
四、为支持其申请，中国A公司向法院提供了商业秘密文件的名称及内容、黄某炜的承诺书、公证书、员工信息设备配备表格、劳动关系终止通知函、成本统计表等证据材料以及担保金10万元。
五、法院审查认为，根据证据能够初步证明被申请人获取并掌握了涉案商业秘密文件，由于被申请人未履行承诺，致使申请人所主张的商业秘密存在被披露、使用或者外泄的危险，可能对申请人造成无法弥补的损害，符合行为保全的条件。
六、法院遂作出民事裁定，禁止被申请人黄某炜披露、使用或允许他人使用申请人美国A公司、中国A公司主张作为商业秘密保护的21个文件。
法院判决
上海第一中级人民法院在本案民事判决书的“本院认为”部分就上述争议焦点进行如下论述：
申请人提交的证据能够初步证明被申请人获取并掌握了申请人的商业秘密文件，由于被申请人未履行允许检查和删除上述文件的承诺，致使申请人所主张的商业秘密存在被披露、使用或者外泄的危险，可能对申请人造成无法弥补的损害，符合行为保全的条件。2013年7月31日，该院作出民事裁定，禁止被申请人黄某炜披露、使用或允许他人使用申请人美国A公司、中国A公司主张作为商业秘密保护的21个文件。
本案相关法律法规
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》
第十五条 被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的，人民法院可以依法裁定采取行为保全措施。
前款规定的情形属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条所称情况紧急的，人民法院应当在四十八小时内作出裁定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百零六条 财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。
财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。
《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》
第六条 有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”：
（一）申请人的商业秘密即将被非法披露；
（二）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；
（三）诉争的知识产权即将被非法处分；
（四）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；
（五）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；
（六）其他需要立即采取行为保全措施的情况。
第十条 在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”：
（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；
（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；
（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；
（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。
案件来源
最高人民法院公布八起知识产权司法保护典型案例之一：申请人美国A公司、中国A公司与被申请人黄某炜行为保全申请案[《最高人民法院公报》2014年第5期（总第211期）]
延伸阅读及类案裁判规则
一、判断是否实施诉前行为保全应考量是否情况紧急以及不采取行为保全措施是否会给申请人造成难以弥补的损害（When considering whether to grant a preliminary injunction，the court shall consider whether the case is emergent and whether the applicant will suffer irreparable harm unless the injunction is issued.）
案例一：上海市第一中级人民法院审理的A公司诉贺某其他申请保全案件一案一审民事裁定书[（2014）沪一中民保字第1号]认为，“判断是否实施诉前行为保全应考量两个要件是否情况紧急以及不采取行为保全措施是否会给申请人造成难以弥补的损害，而是否情况紧急又需要进一步考虑申请人是否提出了具有理据的严肃争议、双方当事人利益是否明显失衡、本申请是否具有紧迫性以及是否违反公共利益等因素。就本案而言，申请人的申请符合上述要件，本院予以准许，兹分析如下：
一、申请人是否提出了具有理据的严肃争议
在涉及侵权的纠纷中，情况紧急一般表现为权利人的合法权益面临迫在眉睫的侵害，故在理想状态下，应首先对申请人是否受到侵害做出判断，但要充分判断侵害可能性须以双方当事人诉辩的方式来查明，并花费大量的时间。本案是一起诉前行为保全案件，具有时间上的紧迫性，依据法律规定，必须在48小时内做出裁定，如果以上述理想状态来查明侵害可能性显然不切实际，若以短时间内无法查明侵害可能性为由简单驳回申请，到时难以弥补的损害即有可能成为现实，此亦不符合诉前行为保全制度的设计初衷。因此，本院在动态综合考虑以下所有因素的情况下，将侵害可能性因素的考虑重点侧重于申请人是否提出了具有理据的严肃争议。
申请人在听证中主张，根据被申请人签署的员工手册和劳动合同，被申请人对申请人的商业秘密负有保密义务，且根据合同约定，被申请人在职期间成果的知识产权均归属于申请人。涉案两个项目项下的电子文件属于申请人的商业秘密，相关文件存储于申请人的服务器中，设置了访问权限。申请人另主张，被申请人在离职前的较短时间内大量访问并转存服务器上的前述文件，违反了员工离职前将申请人的商业秘密资料及财产归还申请人的合同约定，属于以不正当手段获取商业秘密。申请人对于其在申请书及听证中主张的事实均陈述并出示了相关证据材料，该等主张在《中华人民共和国反不正当竞争法》上亦有其请求权基础。据此，本院有理由相信，申请人提出了一个具有正当理由和法律依据的严肃争议。
二、是否会造成难以弥补的损害
本案中，这个问题的答案是显而易见的。申请人主张，其将研发资料作为商业秘密保护，这就意味着申请人选择用保密的方式来保护其有关药物研发可能形成的智力财产。如果他人未经申请人许可，将其运用于相同领域，无疑会给申请人造成损害，而且这种损害难以用金钱来衡量。如果他人未经申请人许可，进一步向特定主体披露这些研发资料甚至将其公诸于众，则更将对申请人通过前期投入大量时间和金钱所建立的竞争优势带来难以挽回的损害。本院认为，冻结被申请人的行为以维持现状并阻止损害发生符合本案的实际情况。
三、双方当事人利益是否明显失衡
如前所述，涉案研发资料对申请人而言至关重要，如果不采取行为保全措施，申请人的合法权益将可能受到难以弥补的损害。如果采取行为保全措施禁止的是被申请人本不打算实施的行为，则该行为保全对被申请人并无损害；如果相反，即使不考虑申请人声明被申请人对前述资料不享有任何权益的因素，临时禁止被申请人披露、使用以及允许他人使用前述资料对被申请人而言也难谓有重大损害。此外，本院审酌本案情况已经要求申请人提供人民币10万元的担保金，这对被申请人利益亦具有保障作用。本院认为，两利相权取其重，不采取行为保全措施将很可能使申请人陷入困境，故对这一因素的判断也明显倾向于申请人。
四、本次申请是否具有紧迫性
基于申请人的前述主张，本院有理由相信被申请人未经申请人许可，获取了申请人的秘密文件。由于这些文件已经脱离了申请人的控制范围，被申请人随时有可能披露、使用或允许他人使用，因此，禁止该等行为的实施就显得刻不容缓。
五、本行为保全是否违反公共利益
本行为保全申请系申请人请求获得商业秘密保护的救济，属于私权范畴，本院没有发现本行为保全将对社会公共利益造成损害的可能。
综上所述，申请人的申请可予准许。
二、商业秘密案件原告向法院申请撤诉的，应解除对被申请人的诉前行为保全措施（The preliminary injunction shall be dismissed if a plaintiff of a trade secrets case drops the case.）
案例二：上海市第一中级人民法院审理的A公司诉贺某侵害商业秘密纠纷一案一审民事裁定书[（2014）沪一中民五（知）初字第25号之三]认为，“本院在受理原告A公司诉被告贺某侵害商业秘密纠纷一案前，原告于2014年1月7日向本院提出诉前行为保全的申请，经审查，本院于同年1月8日作出（2014）沪一中民保字第1号诉前行为保全的裁定，裁定在本院做出进一步裁判前，被申请人贺某不得披露、使用或允许他人使用‘申请人商业秘密文件列表’所列的879个文件（包括文件名本身）。本案审理中，原告向本院申请撤诉，本院于2015年9月25日作出（2015）沪一中民五（知）初字第25-3号民事裁定予以准许，因情势发生变化，故继续采取保全措施已不合适”。
010 对诉前保全的证据擅自撕毁封条致使查封设备无法与涉案技术进行同一性比对，可直接认定实施了侵犯涉案技术秘密的行为
（The court may directly rule that the defendant constituted misappropriation if he ripped the seal on the evidence under preliminary injunction，which cause the court cannot make an identity comparison between the evidence and technology concerned.）
裁判要旨
根据2020年11月16日颁布的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》，最新规则中规定，人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。
被诉侵权人对诉前保全的证据擅自撕毁封条，进行转移、拆卸，实施实质性破坏行为，致使查封设备无法与涉案技术秘密进行同一性比对的，可根据证明妨碍原则认定其实施了侵犯涉案技术秘密的行为。
案情简介
一、吴某庆、何某良在A公司分别担任车间及供应科负责人和销售部区域经理。A公司的《公司保密制度》《劳动合同》《人员在离职保密协议书》等都设有保密条款。吴某庆、何某良离职至B公司，分别负责生产、销售工作。
二、A公司发现B公司就相同的产品与A公司的多名客户签订了涉案产品买卖合同，但其售价还不到A公司的一半，故以侵害商业秘密为由向济宁市中级人民法院提起诉讼。
三、一审法院依A公司申请对B公司进行了诉前证据保全，在B公司厂房内对3台涉案给料机进行了查封，对可能涉及密点的部件贴上了封条。后一审法院进行现场勘验，发现B公司擅自撕毁了封条，并转移、拆卸了保全查封的给料机。
四、一审法院认为B公司对诉前保全的证据给料机擅自撕毁封条，进行转移、拆卸，实施了实质性破坏行为，致使无法与A公司的技术秘密进行同一性比对，其依法应当承担相应的不利后果。
五、故一审法院认定无须通过同一性比对即可依法认定B公司在生产销售使用了与A公司主张的技术秘密相同的技术，即B公司、吴某庆、何某良共同侵害商业秘密的事实成立。
六、三被告不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，称其仅拆卸了三台保全设备中的一台，且拆卸的电机并非原告主张保护的技术秘密，具备同一性比对的条件，并申请二审法院进行比对鉴定。
七、二审院认为B公司擅自破坏证据的行为已经导致法院无法确定现在的设备与一审法院保全设备的一致性，一审法院认为无法比对并根据举证责任认定B公司侵犯了A公司的技术秘密并无不当，且对B公司的同一性鉴定申请不予准许。二审法院判决维持原判。
八、B公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审，主张不应以B公司破坏保全措施为由直接推定其侵犯涉案技术秘密。
九、最高人民法院认为被诉侵权设备至少能辅助确定B公司实际采用的工装工艺，由于被查封设备被实质性破坏，无法根据破坏后的查封设备进行特定部分工装工艺的比对，原审法院根据证明妨碍原则认定B公司实施了侵犯涉案技术秘密的行为，并无明显不当，故裁定驳回再审申请。
法院判决
山东省高级人民法院在本案民事判决书的“本院认为”部分就上述争议焦点进行如下论述：
由一审法院查明的事实可知，B公司对一审法院诉前保全的证据给料机擅自撕毁封条，进行转移、拆卸，实施了实质性破坏行为，致使无法与A公司的技术秘密进行同一性比对，其依法应当承担相应的不利后果。故一审法院不需要通过同一性比对即可依法认定B公司生产销售的甲带式给料机的相关技术与A公司主张的技术秘密相同或者实质相同，即B公司侵犯了A公司的涉案技术信息秘密。
……
关于B公司、吴某庆是否侵犯了A公司的技术秘密的问题。本案中，A公司主张吴某庆违反约定将其掌握的A公司的技术信息非法披露给B公司，B公司明知吴某庆系非法行为仍获取并使用上述技术信息，侵犯了A公司的技术秘密。A公司为证明B公司与吴某庆侵犯了其技术秘密，申请法院保全B公司生产的甲带式给料机。但B公司擅自撕毁一审法院封条，对一审法院保全的甲带式给料机进行转移、拆卸，一审法院据此认为B公司“实施了实质性破坏行为，致使无法与A公司的技术秘密进行同一性比对，其依法应当承担相应的不利后果”。B公司主张一审法院保全了三台设备，但其仅拆卸了一台，且拆卸的电机并非A公司主张保护的技术秘密，因此可以进行比对，并申请本院进行比对鉴定。对此，本院认为，根据一审法院勘验时拍摄的照片，B公司擅自撕毁了三台设备的封条并进行了转移、拆卸，其擅自破坏证据的行为已经导致法院无法确定现在的甲带式给料机设备与一审法院保全的设备的一致性，因此，一审法院认为无法比对、并根据举证责任认定B公司生产的甲带式给料机侵犯了A公司的技术秘密并无不当，本院对B公司的申请亦不予准许。B公司虽在二审中提供自己生产甲带式给料机的工艺，但本院认为，其公证书展示的工艺过程并不完整，无法体现生产的整个过程，且公证书无法证明在2011年法院保全时其使用的就是公证书中的工装工艺。B公司还主张其在2010年吴某庆到B公司工作前就生产了甲带式给料机，但是其提交的发票并非销售甲带式给料机的发票，因此其该主张不能成立。综上，吴某庆作为A公司的车间负责人，在其离职后，根据其与A公司签订的相关协议，应负有对A公司甲带式给料机的工装工艺技术信息保密的义务，但其却在到B公司工作后，将其掌握的上述技术信息非法披露给B公司，而B公司明知吴某庆存在上述行为，仍获取并使用A公司的技术秘密生产甲带式给料机，故B公司与吴某庆的行为侵犯了A公司的技术秘密。
最高人民法院在本案民事裁定书的“本院认为”部分就上述争议焦点进行如下论述：
B公司申请再审主张，本案中被认定为商业秘密的六项技术密点均为产品的工装和工艺，并非产品本身，应对该六项技术秘点与B公司的工装和工艺技术信息进行比对；不应以B公司破坏保全措施为由直接推定其侵犯本案技术秘密；B公司的被诉侵权设备加工工艺与本案六项技术秘点并不相同。对此，本院认为：
关于B公司破坏保全措施的行为与本案侵权认定的关系。首先，B公司实施了破坏法院保全措施的行为。根据一、二审判决确定的内容，2011年12月2日，一审法院依A公司申请对B公司进行了诉前证据保全，在B公司厂房内对3台涉案给料机进行了查封，对可能涉及密点的部件贴上了封条，并当场告知B公司要妥善保管查封设备等义务及相应法律后果，制作了证据保全笔录，并对保全过程进行了拍照、录像。2012年8月17日，一审法院依A公司申请对诉前证据保全的涉案给料机进行现场勘验，发现B公司擅自撕毁了封条，并转移、拆卸了保全查封的给料机。对此，一审法院于2012年8月21日作出（2011）济民三初字第165号罚款决定书，对B公司作出罚款20万元的决定。B公司提出异议申请，二审法院于2013年2月4日作出（2013）鲁民三复议字第1号复议决定书，予以维持。B公司于2012年10月22日将20万元罚款履行完毕。根据上述事实可以确定，B公司对被查封设备进行了转移、拆卸。其次，被查封的被诉侵权设备可以反映部分工装工艺。根据鉴定报告中的六项密点，从查封设备的组装结构、装配精度等方面进行分析，被诉侵权设备至少能够部分确定或者辅助确定B公司实际采用的工装工艺。由于B公司对被查封设备进行转移、拆卸后，其已经对能够进行同一性比对的设备进行了实质性破坏，因此无法根据被破坏后的查封设备进行特定部分工装工艺的比对。在此情况下，至少对于被诉侵权设备所反映的部分工装工艺技术秘点，B公司应当承担证明其未侵害A公司相应技术秘密的举证责任。在B公司本案证据不足以证明其并未侵害特定技术密点的情况下，原审法院根据证明妨碍原则认定B公司实施了侵犯涉案技术秘密的行为，并无明显不当。
本案相关法律法规
《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》
第十一条 人民法院对于当事人或者利害关系人的证据保全申请，应当结合下列因素进行审查：
（一）申请人是否已就其主张提供初步证据；
（二）证据是否可以由申请人自行收集；
（三）证据灭失或者以后难以取得的可能性及其对证明待证事实的影响；
（四）可能采取的保全措施对证据持有人的影响。
第十二条 人民法院进行证据保全，应当以有效固定证据为限，尽量减少对保全标的物价值的损害和对证据持有人正常生产经营的影响。
证据保全涉及技术方案的，可以采取制作现场勘验笔录、绘图、拍照、录音、录像、复制设计和生产图纸等保全措施。
第十三条 当事人无正当理由拒不配合或者妨害证据保全，致使无法保全证据的，人民法院可以确定由其承担不利后果。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院依法处理。
第十四条 对于人民法院已经采取保全措施的证据，当事人擅自拆装证据实物、篡改证据材料或者实施其他破坏证据的行为，致使证据不能使用的，人民法院可以确定由其承担不利后果。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院依法处理。
第十五条 人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场，必要时可以根据当事人的申请通知有专门知识的人到场，也可以指派技术调查官参与证据保全。
证据为案外人持有的，人民法院可以对其持有的证据采取保全措施。
第十六条 人民法院进行证据保全，应当制作笔录、保全证据清单，记录保全时间、地点、实施人、在场人、保全经过、保全标的物状态，由实施人、在场人签名或者盖章。有关人员拒绝签名或者盖章的，不影响保全的效力，人民法院可以在笔录上记明并拍照、录像。
第十七条 被申请人对证据保全的范围、措施、必要性等提出异议并提供相关证据，人民法院经审查认为异议理由成立的，可以变更、终止、解除证据保全。
第十八条 申请人放弃使用被保全证据，但被保全证据涉及案件基本事实查明或者其他当事人主张使用的，人民法院可以对该证据进行审查认定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第八十七条 送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。
受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十五条 当事人或者利害关系人根据民事诉讼法第八十一条的规定申请证据保全的，申请书应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容。
当事人根据民事诉讼法第八十一条第一款的规定申请证据保全的，应当在举证期限届满前向人民法院提出。
法律、司法解释对诉前证据保全有规定的，依照其规定办理。
案件来源
山东省高级人民法院审理的A公司与B公司、吴某庆等侵害商业秘密纠纷案二审民事判决书[（2016）鲁民终1364号]
最高人民法院审理的B公司、A公司侵害商业秘密纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2017）最高法民申1650号]
延伸阅读及类案裁判规则
一、权利人在商业秘密案件收集证据时，应以查封扣押购买等方式取得被诉侵权产品作为同一性鉴定材料，否则难以证明存在侵权事实（The right holder shall obtain the misappropriated products in the way of seizure or purchasing for identity comparison when they collect evidence for a trade secrets case，otherwise the facts about misappropriation cannot be verified.）
案例一：广东省高级人民法院审理的汪某建与A公司一案[（2012）粤高法民三终字第594号]认为，“B公司在二审期间向本院提出鉴定申请，要求将C公司软件源代码与B公司被诉侵权软件的目标代码进行比对鉴定。对此本院认为，由于本案被诉侵权行为发生在2007年，原审法院依据C公司的申请采取证据保全措施时未查封扣押到被诉侵权软件，而B公司未能提供证据证明其已销售的软件是否还是B公司销售时的原始状态，更为重要的是，B公司未能证明其上述三张截图来源的合法性，因此，B公司的鉴定申请对认定本案事实已无实质意义，本院不予以支持”。
案例二：云南省高级人民法院审理的A公司、B大学侵害技术秘密纠纷案[（2017）云民终494号]认为，“A公司向一审法院申请证据保全的理由是，三位被上诉人‘在诉讼中极有可能会向国家科技部撤回资料导致该部分证据灭失并难以取得’，故向法院申请证据保全。本院经审查认为，A公司申请保全证据的目的是将这些证据与A公司的技术秘密进行比对，但如前所述，目前本案并没有将二者进行比对的必要性，而且，A公司要求保全的这些证据存于国家科技部，所谓‘灭失并难以取得’的风险显然出于A公司自己的主观臆想，并没有现实的紧迫性和必然性，因此一审驳回A公司的保全申请并无不当”。
案例三：深圳市中级人民法院审理的A公司与尹某、张某、B公司专利权权属纠纷[（2012）深中法知民初字第687号]认为，“C知识产权司法鉴定中心出具的鉴定意见认为，二者的目标程序存在差异，无法由目标程序比对判断二者是否具有技术同一性，需要进行源程序的比对判断。因B公司在法院证据保全时提供的‘E××’软件源程序与原告公证购买的‘E××’软件目标程序不对应，而B公司坚称被诉‘E××’软件源程序已删除而无法提交。故未能进行源程序比对系被告B公司的过错所致，根据本案证据能初步判定侵权成立时，则可合理推定构成侵权。首先，原告提交的权利证据源程序（检材）存在的问题及后果。原告主张三被告侵害赢××软件中的涉案技术秘密，该软件的开发完成日期为2009年8月6日；而原告提交的权利证据源程序（检材）形成时间为2012年6月，不仅晚于赢××软件近三年，亦晚于公证购买被诉‘E××’软件的时间。原告称其提交的权利证据源程序系赢××软件的升级版，涉案技术秘密在赢××软件中已经存在。经查，原告不能确认其保存的所有版本中具体哪个版本与登记的赢××（登记号××××）相符。此外，原告在国家版权局登记备案的赢××软件的源程序亦不完整。综上，原告该项主张难以查明系其过错及举证不能所致，对其不利法律后果应自行承担”。
二、证据保全的前提是明确该证据的具体下落，双方当事人都不能证明该证据在何处的，法院对证据保全的申请不予支持（A precondition of interim injunctions for evidence is the knowledge of such evidence's specific whereabouts. The court will not grant an interim injunction for evidence if both parties to the case is not capable of proving where it is.）
案例四：上海市高级人民法院审理的A公司与陈某昌、袁某民等侵害商业秘密纠纷案[（2014）沪高民三（知）终字第43号]认为，“商业秘密纠纷案件中，权利人对涉嫌侵权人违法获取、使用其商业秘密的事实，应当承担举证责任，即应提供证据证明侵权人的产品或技术使用了权利人的商业秘密。本案中，上诉人未能证明B公司实际生产的产品或使用的技术使用了上诉人的技术秘密，而原审中原审法院已应上诉人申请多方调取评估报告但无果，在上诉人未能提供其他证据证明评估报告中的技术构成侵权的情况下，原审法院综合判断认定上诉人未能完成其举证责任证明被上诉人袁某民、陈某昌、赵某鸣的入股技术构成侵权，并无不当。关于审理中上诉人要求对科华评估报告证据保全的申请，因证据保全的前提是明确该证据的具体下落，但因双方当事人都未能证明该证据在何处，因此对该申请，本院不予支持”。
三、商业秘密案件中财产保全的同时已实现证据保全目的时，法院对证据保全的申请不予支持（The court will not grant an interim injunction for evidence in trade secrets cases if the purpose of such injunction has been satisfied simultaneously with another interim injunctions for property.）
案例五：绍兴市中级人民法院审理的A公司与B公司侵害商业秘密纠纷[（2012）浙绍知初字第77号]认为，“对于原告提出的证据保全申请，因财产保全已实现其证据保全的目的，不予支持。对原告提出的调查取证申请，因原告对被告侵权指控尚未证明，调查被告获利亦无必要，也不予支持”。