法律人思维与写作
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一、专业性思维

法律人的专业性思维,体现为法律思维,即以一套法律概念为基础,根据法律上的程序,按照逻辑,适用法律规则,处理和解决问题。法律思维是法律人观察、认识社会现象,洞察社会规律所具有的专业的思维方式,是法律职业群体共同的思考方法,具备一定的思维共性,体现了经过职业训练从而不同于一般民众的专业性。法律思维在于实现法律职业之间最低限度的价值共识,使不同的法律职业能够沟通和对话,以维护法律制度本身的安定性和可预期性。法律人的专业思维,常用的有概念思维、规则思维、逻辑思维和程序思维。

(一)概念思维

法律概念是理解法律的起点,是法律专业的基础,法律本身就是建立在一套概念基础之上的。法律人眼里的世界是法律概念定义的世界。

概念思维要求在表达、写作时,要以客观规律为基础,对字词严谨地斟酌,精确地界定;在解决具体问题时,对词语的理解要寻找法律上的定义。

比如,保护老年人的权益,非常重要的问题是多老的人算老年人?法律上老年人的概念应该如何界定?是到达一定年龄算老年人,长得老算老年人,体力不那么充沛算老年人,生活方式不太时尚算老年人,还是心理上没有什么朝气算老年人?我们生活中在各种意义上使用的“老年人”概念,有各种标准。但是,法律上的概念是《老年人权益保障法》中,规定了“本法所称老年人是指六十周岁以上的公民”。这样作为法律概念的“老年人”有具体而明确的意义,涉及具体权利义务的分配等法律问题,对老年人的解释应该依照法律的规定。

再举一个身边的例子:一位朋友跟我探讨,出版社管理中对于质检岗位,是不是需要具有中级证书,她说社内有些分歧:有人认为质检作为监督性的岗位,一般编辑都要求有资质,质检人员更应该有;有人认为,质检本身不是一般生产流程必须设置的岗位,是出版社自我严格要求而进行的,应该以实际上的能力为基础,出版社可以根据人才市场的实力而非是否有证来选择。

作为一个法律人,我听了之后第一反应是,资质要求应该是有规定的,是对出版专业技术人员的要求,那么这个问题便是“出版专业技术人员”概念的外延,于是在北大法宝中检索了一下,发现《出版专业技术人员职业资格管理规定》第2条规定:“国家对在报纸、期刊、图书、音像、电子、网络出版单位从事出版专业技术工作的人员实行职业资格制度,对职业资格实行登记注册管理。本规定所称出版专业技术人员包括在图书、非新闻性期刊、音像、电子、网络出版单位内承担内容加工整理、装帧和版式设计等工作的编辑人员和校对人员,以及在报纸、新闻性期刊出版单位从事校对工作的专业技术人员。”很明显,严格地按照概念来理解就好了。

概念思维,还有个通俗的说法,叫作“抠字眼”,到底是什么意思,怎么界定,怎么理解,有时候法律上直接有规定,有时候并没有清晰的、明确的规定,则可借助各种解释方法。最普遍的文义解释,可以应用《新华字典》《现代汉语词典》等语言学的权威工具书进行查询。

(二)规则思维

规则思维体现在两个方面,一是“权利义务责任”的思维模式,二是尊重规则的效力。很多事情都有不同的角度,但是对于法律人来讲,“权利义务责任”是非常清晰的分析、解决问题的模式。比如,经常讲的“灵魂的拷问”:女朋友问,如果我和你妈妈都掉进河里,你会先救谁?先不管各种抖机灵的回答,假如现实中真的因为这样的事情起了纠纷诉诸法律,对于法律人来讲,以规则思维来梳理处理思路,首要的是需弄明白,在什么样的情况下两人同时掉河里了,是否处于危险中,与女朋友、妈妈之间各自有什么权利和义务,是否履行了义务,没有履行要承担什么责任。

规则思维中尊重规则效力也表现在两个方面:

一方面是尊重法律的权威,进一步说就是“信仰法律”。比如,红灯停,绿灯行。这么简单的法律规则,人们有时会想,规则是死的,人是活的,反正现在也没有车过来,道路交通规则不就是为了保障行人安全的嘛,有时红灯亮的时候我穿过马路,也没有不安全,无所谓。但是,从法律人的规则思维来讲,绝对是不可以的。红灯停,是规则,红灯亮了就须停。如果规则可以在“人是活的”的基础上进行判断,那么规则就成了一个没有权威的存在,从而导致规则意识、契约意识的缺失,造成更大的无秩序和不公正。这种冲突实际上是“个案正义”与整体秩序冲突下所做的衡量。如果红灯亮时也可以穿行,规则将没有确定性,也就没有意义了。即红灯亮了要停,如果红灯亮时没有危险也可以走,那么留给行人的判断空间很大,不同人对于“没有危险”有不同尺度的认识,这样规则的确定性就不存在了,没有规则的交通就乱套了。所以,哪怕牺牲个别的不便,整体上还是要坚持一个确定性的规则。当能够认识到这点,就理解规则需要权威了。

另一方面尊重规则效力还体现在要甄别规则的效力,因为在法律、法规、规章、地方性法规、司法解释,甚至批复、函复、国家标准、红头文件、习惯等之中,都可以找到规则,具体规则之间是否有冲突,有无废止或被修改,有无与上位法相抵触,这些都需要进行严谨的检索和判断,这也是规则思维的题中之义。

(三)逻辑思维

将丰富多彩的现实与抽象的法律之间建立起关系来,逻辑思维是一道必要的桥梁。逻辑思维在法律领域的应用中有两个重要的概念:归纳与演绎。

归纳是一种从特殊到一般的思维过程;演绎是从一般到特殊的思维过程。在某种程度上,起草章程、制定规则、制定法律,以上作为广义上的立法,都需要将纷繁复杂的社会现实归纳出抽象的规则;而面对具体的问题、具体的纠纷,需要适用法律,以上作为广义上的执法、司法,应用经典的演绎推理是亚里士多德的三段论:大前提—小前提—结论。

不论是在立法中,还是在执法、司法中,逻辑思维都是法律人制定法律、应用法律、适用法律的基本工具。需要注意的是,归纳和演绎并不是单一地使用,而是双向交叉互动。在制定规则的时候,要善于归纳,从纷繁复杂的具体事实中,抽象出规则,同时也要以抽象的规则进行演绎,可能会有什么样的现实适用这种规则,不断来检验规则是否合目的。而在适用规则的时候,所谓的“目光的往返流转”,亦即归纳和演绎思维的交叉使用,在作为大前提的规则和作为小前提的事实之间进行分析比对,以寻找符合逻辑的判断和结论。

逻辑思维的具体应用中,首先要求对前提进行检验,前提必须为真,如果前提是错误的,结论则南辕北辙。有个有趣的例子,一个古老的脑筋急转弯:树上有10只鸟,开了一枪,还剩几只?一个受过法律训练的人,可能不会马上回答,而是问出更多的问题。“在那个地方,打鸟犯不犯法?”“不犯。”“是无声手枪吗?”“不是。”“鸟里有没有聋子?”“没有。”“有没有痴呆的听到枪响不懂飞走的?”“没有。”“有没有关在笼子里?”“没有。”“有没有残疾或饿得飞不动的?”“没有。”“有没有傻到不怕死的?”“都怕死。”“开枪人的枪法如何,会不会一枪二鸟甚至多鸟?”“不会。”“如果您的回答都为真实的话,如果没打中,一只不剩,都飞走了;如果打中了,打死的鸟要是挂在树上没掉下来,就剩一只,掉下来,就一只不剩。”

这种看似有趣的较真儿,实际上也是缜密地确认前提为真的过程。

其次善用归纳和推理,这体现为两种能力:化繁为简和化简为繁。两者之间互相交错,条分缕析,纵横捭阖,体现法律人解决问题的专业能力和智慧。

(四)程序思维

程序指的是经过一定的方式、方法和步骤实现目的的过程。法律上的程序是程序法。法谚说,“正义不但要实现,还要以看得见的方式实现”。法律不仅仅规定了权利、义务和责任等实体的内容,还规定了权利、义务和责任如何实现的程序法内容。程序法是为了保障实体法而存在,同时,程序法也有自身独立的价值。法律人的程序思维要求分析问题、处理问题、解决问题都必须依照法定程序。

程序思维有两种重要的思维方式:一是证据思维,二是正当程序思维。

当某个热门事件发酵,每个人都可以发表自己的意见,基于的事实是各种维度的,听说的、报道的、内心确信的……法律上的事实并不是这些,而是经过一定的程序查明的事实,是经法庭质证、有证据印证和支撑的事实。时光一去不能倒流,客观真实是无法重现的,事实只能是通过证据进行还原的法律真实。有句俗语说,打官司就是打证据。

证据思维要求一是要有保存证据的意识,比如拍照、录音、见证、公证等;二是善于取证和有“法律事实的意识”,法律事实不是各类社交传媒转发的故事,不是报纸杂志报道的故事,不是身边的朋友传说的八卦,也不是一面之词信誓旦旦,而是需要由一连串的证据互相印证,需要具有真实性、合法性、关联性的证据支撑的事实;三是善于用证据说话,尽管我们常说证据“会说话”,但是证据的不同排列和展示方式,可能会有不同的效果,要通过举证技术,让证据表达出想要传达的真相,至少不能因为举证的技术的原因,让证据表达不够充分甚至产生相反的意思。

法律思维与大众日常思维存在一定的差异,而正当程序思维可能是差距最大的一种。尤其是当程序法的追求表面上似乎与实体法上追求的目标相背时。比如,普通人难以理解的:有的人坏透了,为什么还有给他辩护?嫌疑人很狡猾,不打不招,打了招了为什么不算?有些管辖权异议明显就是拖延时间,为什么还能得逞?所列举的这些是典型的与日常生活思维不太相同的思维。之所以法律要坚持这样的思维方式,是因为法律本身是一个体系,没有程序正义,也难以保障持续稳定的实体正义。程序法不仅是工具,而且对权力的设置、运作进行约束和监督,避免权力的肆意,给予每个人平等的机会,其本身是个有机的防止权力滥用、保障人权的体系。

正当程序思维要求首先要有程序意识,凡事不是听某个个人说怎么做,而是根据规定的程序进行;其次必须接受程序法上的结果,违反程序的行为也是违法,甚至犯罪,违反程序处理的事务、作出的决策效力是有瑕疵的。

以上几种思维基于法律是一门学科,是一个行业的这种专业性而产生,是受过法律职业训练应有的专业思维和智慧,体现了法律人的专业素养。当然,这些思维工具并非法律人的专利。在法律关系渗透于社会生活的方方面面,在生产、生活、经营、管理等各方面,思考和处理问题主动地应用法律思维,以法治思维和法治方式解决问题,可以防范风险,实现公平公正。

同时,法律人的思维不止包括专业思维,还有基于一般职业内容的职业性思维,这两者不能只强调其一,而是缺一不可。