法理、情理、天理的运用困境

法官、检察官从事司法办案活动若奉行自我封闭、自给自足的法条主义，排斥其他因素的考量，必然会因不符国情、世情而寸步难行，实践中也出现了一些因片面、机械适用法律而不为社会公众所认可的司法决定，值得深刻反思。

2019年10月，最高人民法院第七次全国刑事审判工作会议指出，树立适应新时代新要求的刑事司法理念，准确把握刑事政策，正确适用刑事法律，兼顾天理、国法、人情。2021年1月，最高人民检察院第十五次全国检察工作会议也提出，检察办案，决不能只守住“不违法”的底线，必须将天理、国法、人情融为一体。

有人担心，强调运用法理、情理、天理，会不会影响法官、检察官依法独立行使职权？特别是过多地考虑天理、情理，会不会造成法理被弱化甚至成为错误适用法律的借口？

笔者认为，强调法理、情理、天理的融合，并非是对法官、检察官独立行使权力的弱化，也不是用天理、情理来取代法律的地位。相反，主张司法活动兼顾法理、情理、天理，旨在基于法官、检察官依法独立行使职权的基础上，以事实为根据，以法律为准绳，综合考量全案因素作出最佳处理决定，使我们的司法决定符合法律的精神、契合人民的价值观念，引导社会凝聚正能量。

法理、情理、天理在司法实践中的运用并非尽如人愿，具体来讲，有以下几点值得关注。

一、过于看重法条，容易忽略法理

第一，孤立运用法条，容易失于片面。以刑事办案为例，司法者眼里若只有刑法的具体条款，在办案过程中必然会遇到诸多问题。

一是判断不清罪与非罪，特别是在刑民交叉、经济纠纷与经济犯罪重合等情况下，容易陷入认识的困境，无法作出准确判断。

二是识别不了此罪与彼罪，特别是在侦查（调查）、逮捕、起诉等环节形成“罪名引导”的情况下，后续诉讼环节容易忽略考虑构成其他罪名的可能性。

三是把握不准量刑建议，2018年10月修订的《刑事诉讼法》规定，检察官对认罪认罚案件提出的量刑建议，法官一般将采纳。这部分案件在基层一线办案实践中占到80%以上。检察官眼里若只有刑法分则具体条款，不综合考虑主从犯、犯罪形态、自首立功、退赃退赔、刑事和解等量刑情节，就不能提出全面、准确的量刑建议。

第二，机械适用法条，容易违背法理。司法实践常常遇到这样的情况：在研究案件过程中，承办人审查案件之后，根据事实和法律条文得出一个结论，自己也觉得不甚妥当，但又认为“法律规定如此，我也没有办法”。笔者非常不赞同如此说法，既然司法者基于无偏见的立场认为结论不妥，就应反思是否找到了正确的法律条文作为处理依据。

例如这样一起非法持有毒品案：某女（有正当工作，未参与贩毒）深夜回家，因见其男友（吸毒又贩毒）熟睡，身旁有100克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），便猜测是男友所购，随手扔在了床上。该女为防止毒品遗失而将之暂时捡拾到自己手提包内，欲待男友醒后交还，数小时后便被破门而入的警察查获。

针对某女的行为，有观点认为：该女明知是毒品而非法持有，应当以非法持有毒品罪论处，根据《刑法》第348条之规定，应当处7年以上有期徒刑。持该观点的办案人员同时认为：如此处理刑罚太重，但法律条文有明确规定，又不得不这样处理。

笔者认为，若机械适用《刑法》第348条处理，罪责刑明显不相适应，与《刑法》总则第5条“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”之规定相悖。

审视持有型犯罪背后的法理可见，持有型犯罪所谓“持有”，并非一般生活意义上对财物的控制，而是有违法的故意、有违法犯罪的可能、有造成社会危害的风险，刑法为了提前控制犯罪、降低社会危险、严密刑事法网，而针对毒品、枪支、弹药、假币等特定物品设立持有型犯罪。

由此反观该案犯罪嫌疑人的行为，显然其本人不具有违法犯罪的故意，也没有证据证明其有实施毒品相关犯罪的可能，其实质上是辅助其男友持有该毒品，真正的“持有者”应是其男友。因此，我们需要对这种行为重新审视，认定为“辅助持有”更妥，从而得出该女不构成犯罪的结论，而应当对毒品真正的“持有者”即其男友依法惩处。(18)

二、机械适用法律，不太关注情理

第一，机械理解法律和采信证据，疏于综合判断。有的案件中出现这样的现象，法官或检察官认为：“我内心确信可以定罪处罚，但是证据不充分，所以没法定罪。”笔者不赞同这样的说法，司法者内心确信的来源，只能是基于证据的判断，排除合理怀疑，而非主观臆断或者“凭感觉”。

例如，有的案件被告人、被害人或证人三方对基本事实或经过陈述吻合，但对一些情节或者看上去似乎比较重要的细节陈述不尽吻合，有的司法者就认为“证据存在矛盾，不能采信”或“证据不足，事实不能认定”，而不去细究证据之间的矛盾是否影响基本事实认定，或证据之“不足”是否关乎定罪量刑。过于教条地理解证据印证规则，不运用情理和逻辑判断案件的具体情况，必然会得出错误的结论。

例如最高人民检察院第十一批指导案例刊载的齐某强奸、猥亵儿童案（检例第42号），在最高人民法院审理期间，原审被告人及其辩护人坚持事实不清、证据不足的辩护意见。

主要辩护理由：“一是认定犯罪的直接证据只有被害人陈述，证据链条不完整。二是被害人陈述前后有矛盾，不一致，且其中一个被害人在第一次陈述中只讲到被猥亵，第二次又讲到被强奸，前后有重大矛盾。”这样的意见看似很有道理，也容易误导司法者认为证据“确有疑点”而作出“不能采信被害人的证言”乃至“不能证明犯罪事实”的认定。

这其实是将“基本证据有矛盾”和“证据不能完全印证”混同，前者是指认定事实的基本要素（时间、地点、行为人等）出现矛盾，不能认定犯罪事实系嫌疑人所为；后者是指能够确认行为人的基本犯罪事实，但针对一些事实细节或作案情节，相关证据没有完全印证，需要结合具体案情，根据被告人、被害人、证人等具体情况进行综合分析，再决定哪些证据可以采信。

结合情理判断，这些证据中的“疑点”并不影响事实的认定，反而增强了证据的可信度。诚如指导案例中的检察员答辩意见：一是被害人陈述的个别细节，如强奸的地点、姿势等，结合被害人年龄及认知能力，不亲身经历，难以编造。二是被告人性侵次数多、时间跨度长，被害人年龄小，前后陈述有些细节上的差异和模糊很正常，恰恰符合被害人的记忆特征。学校老师在场，不敢讲被强奸的事实，符合孩子的心理。被害人同学的证言虽是传来证据，但其是在犯罪发生之后即得知有关情况，因此证明力较强。

第二，盲目打击犯罪，疏于情理考量。我们常将司法者比作正义的守护者，但司法者一旦脱离生活常识，违背社会共识，就容易偏离正义。

例如，天津赵春华非法持有枪支案(19)：2016年8月至10月，赵春华在天津市河北区某地摆设射击游艺摊位进行营利活动。10月12日晚，公安民警在巡查过程中，当场在赵春华经营的摊位上查获枪形物9支及配件、塑料弹等物。经鉴定，现场查获的9支枪形物中的6支，为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。

法院一审判决被告人赵春华构成非法持有枪支罪，判处有期徒刑3年6个月。赵春华以其不知道持有的是枪支，没有犯罪故意，行为不具有社会危害性且原判量刑过重为由提出上诉。二审对赵春华改判有期徒刑3年，缓刑3年。

笔者认为，二审作出了一个相对折中的判决，一定程度上得到了社会认可。但从情理上看，一位50多岁的摆摊妇女要认识到其摊位上射击气球的玩具枪支属于刑法规定的“枪支”，从而推断其非法持有枪支的犯罪故意，很难认定具有期待可能性。

换个角度想，如果她明知摊位上的玩具枪属于法律禁止的枪支，还敢明目张胆地摆在摊位上，这人得有多嚣张呢？甚至会不会是黑恶势力呢？普通老百姓谁敢如此大胆呢？类似摊点非常普遍，街头、公园随处可见，可能大多数人都缺乏违法性认知；或者退一步讲，一般人都能认识到，能够打破气球的玩具枪，其杀伤力肯定大于一般的儿童玩具枪，但这样的“枪支”仅仅用于摆摊打气球而未用于其他危险用途，再发生类似案件，认为其情节显著轻微、危害不大，作出法定不起诉或无罪判决或更恰当。

又如内蒙古农民王力军非法收购玉米案(20)：2014年11月至2015年1月期间，王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额21万余元，非法获利6000元。案发后，王力军主动退缴非法获利并投案自首。

法院一审判决认为，被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定，判决王力军犯非法经营罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币2万元。

经最高人民法院指令巴彦淖尔中级人民法院再审，法院依法撤销原审判决，改判王力军无罪。

从普通群众的视角来看，王力军收购玉米卖与粮库的行为，就是在粮农与粮库之间起到了桥梁纽带作用；从粮食流通管理的角度来看，如果没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，那么就不具有非法经营罪所要求的社会危害性；从王力军个人的角度来看，作为一个整日与粮食打交道的农民，他能否认识到收购粮食需要办理专门的许可证？有没有主管部门予以提醒？换言之，王力军的行为是否具有期待可能性？如果答案是否定的，那么于理于法，的确不应予以刑事处罚。

当然，从更高层面来看，该案改判还有更深远的意义，诚如最高人民法院将该案作为指导案例发布时指出，该案旨在明确《刑法》第225条非法经营罪第四项的适用问题。裁判要点确认，对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。该案再审法院撤销原一审判决，改判王力军无罪，用个案推动以良法善治为核心的法治进程及经济行政管理领域的改革，取得了法律效果和社会效果的统一。

三、面临法情两难，疏于思考天理

第一，办案思维局限，可能与社会发展脱节。随着社会的飞速发展，犯罪形式和手段也在发生变化，司法者常常遇到判断罪与非罪的两难境地。

特别是面对因经济社会发展带来的新问题，不能用静止的、局限的、片面的思维去认识，而应探究社会发展的方向和趋势，用运动的、拓展的、全面的眼光去判断。

“法律绝非一成不变的，相反的，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。”(21)司法者在理解和适用法律时，要紧密结合变化了的世情和国情。

例如，涉及食品药品安全的犯罪、污染环境的犯罪日益增多，但对于相关假冒伪劣或有毒有害食品药品给人体带来的危害、污染行为对环境造成的具体危害，在鉴定方法、鉴定标准等方面都有所欠缺，若司法者机械适用证据规则，认为危害后果的证据存疑则应作出有利于被告人的认定，对一些明显“伤天害理”的行为“疑罪从无”，是对证据规则的误解，可能造成极大的不公平。

当然，对经济社会发展过程中产生的新现象、新行为，不深入分析其社会危害性，动则施以刑罚，也是不正确把握规律的表现。

第二，办案立场偏差，可能导致执法尺度失控。例如哈尔滨摩托男与的哥斗狠后身亡案（滕广江过失致人死亡案）(22)：出租车司机滕广江在驾驶出租车过程中，两次超越素不相识的吴某驾驶的摩托车，吴认为滕影响其正常行驶，遂进行追赶，后将摩托车停在滕的出租车左前方。吴下车责问滕，二人发生口角，吴用拳击打滕的肩部。滕下车后二人继续争吵，被各自妻子劝阻。吴又两次约斗，滕未予理会。当吴欲骑车离开时昏倒在地，滕帮助救助，后吴在送往医院途中死亡。经鉴定：吴某符合在争吵、情绪激动、过度疲劳等情况下，冠心病急性发作死亡。

案发后，哈尔滨市南岗区人民检察院对滕广江以过失致人死亡罪批准逮捕，引发舆论热议。哈尔滨市检察院责成区检察院复查，后区检察院撤销原批准逮捕决定，并建议公安机关撤销案件。

司法实践中，一旦发生类似命案，“维稳”（维护社会利益及保护被害方利益）无疑是最直接、最迫切的要求；同时，维护犯罪嫌疑人权利也是现代司法的应有之意，司法者应当兼顾。在考量各方诉求时，既要讲法，更要讲理；当各方利益冲突无法调和时，天理是判断的重要指引。

就本案而言，死者吴某本身有冠心病，事发时过度疲劳，又因被超车而与滕争执，先打击滕的肩部，明显有错在先。滕广江表现得相当克制，发现吴某昏倒后还帮助送医，于情于理，其行为都应得到肯定和支持。