法理、情理、天理的现代司法呈现

进入新时代，全面推进依法治国是“四个全面”战略布局的重要内容，运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定，是包括检察官在内的所有司法者的重要任务。

司法实践中容易出现的问题是，个别司法者机械适用法律，充当了“法律搬运工”的角色，作出的一些处理裁决不符合社会公平正义观念、得不到人民群众的认可，最终可能产生负面的效果。其根本原因在于机械适用法律的个别法条，没有检验和反思如此适用法律是否正确、恰当，也就难以实现法、理、情的有机统一。

就刑事司法而言，检察官作为诉前活动的主导者，绝不能做简单的“二传手”，而是心中有天理、把握好情理、运用好法理，及时准确地将犯罪者交付审判，还无辜者以清白，对失误者进行挽救，防止罪大恶极者获得法外之利，防止无罪或罪轻者承受不当之刑。为了让司法裁决经得起法律检验、获得社会认可、支撑法治建设，就离不开对法理、情理和天理的准确理解与充分适用。

一、法理的司法呈现

对一个案件的认识，不同的司法者可能有不同的观点，而且都能找出不同的法条来支撑自己的观点。法理的作用，就是根据法律运行的规律调和法条之间的矛盾，帮助司法者找到最恰当的法条。

例如，实践中对于未成年人是否构成毒品再犯的问题，笔者遇到三种分歧意见。

第一种观点：毒品再犯是《刑法》分则第356条的特别规定，较之《刑法》总则第65条第1款（一般累犯）明确规定未成年人不构成累犯，分则该法条没有明确将未成年人排除在毒品再犯之外。说明分则对毒品犯罪有特殊考虑，因此，未成年人应当构成毒品再犯。(9)第二种观点：未成年人是否构成毒品再犯要和犯罪记录封存制度衔接起来，前罪或后罪若有一个被判处5年以下有期徒刑，则因其罪行被封存而不能认定再犯。因此，未成年人是否构成毒品再犯，取决于犯罪记录是否被封存。第三种观点：即便《刑法》分则没有明确未成年人排除在毒品再犯之外，也应当按照体系解释的方法，认定不构成毒品再犯。

笔者赞同第三种观点。理解和适用法条，要从条文本义出发，但也不能停留于条文之表面文义。

首先，从刑法的相关规定来看，涉及未成年人犯罪的特殊规定有《刑法》第17条（未成年人刑事责任年龄）、第65条（未成年人不构成一般累犯）、第100条（免除犯罪前科报告义务）等，无一不体现出刑法对未成年人从宽处理的精神。

其次，从刑法内在逻辑来看，未成年人不构成一般累犯，意味着未成年人即便实施了故意杀人、强奸、抢劫、绑架等严重危及人身和财产安全的暴力犯罪，也不构成累犯，不予从重处罚。根据 “举重以明轻”之规则(10)，当然没有理由将犯罪手段和情节相对较轻的毒品犯罪认定为再犯而予从重处罚。

最后，从国际司法规则来看，《联合国少年司法最低限度标准规则》第21条规定，“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用……少年罪犯的档案不得在其后的成人诉案中加以利用”。该规定之目的十分明确，重在对未成年人保护，特别是在司法机关打击犯罪和未成年人权益保护发生冲突时，明确取舍规则。我国加入了《联合国少年司法最低限度标准规则》，当然有履行条约的义务。(11)

二、情理的司法呈现

从办案实践来看，情理无时不体现着现实的作用。司法者一般不会按照规范的“三段论”逻辑推演事实和适用法律，实践中不可能、也没必要这样做。

办案实践规律是：首先，司法者基于公正的立场对基础事实和证据进行初步分析，结合常识和情理形成一定的预判，(12)例如，公安民警接到群众（可能是目击证人）或被害人电话报警，称“有人在某地抢走了一部手机”。第一反应是这是一起涉财产刑事案件，下一步侦查方向一般是抢劫、抢夺或寻衅滋事。

其次，在完善证据、查清事实的基础上，寻找可能涉及的法律规范。假如暴力很轻微，则可能考虑抢夺、寻衅滋事等轻罪而非抢劫之类的重罪。

最后，在案件事实和法律规范之间不断往返和甄别，找到最合适的法律对案件作出处理。假如是未成年人之间以大欺小，强拿硬要一部价值不大的手机，可能定寻衅滋事更妥。同时还要考虑其他相关的因素，如果是主观恶性较深、有一定犯罪前科的惯犯、累犯，则会迅速刑拘、移送批捕和审查起诉。如果是未成年人、在校学生等特殊群体或初犯、偶犯，主观恶性不深，真诚认罪悔罪，积极退赃退赔，则可不羁押，之后移送检察机关作不起诉处理。

也就是说，实践中的总体办案过程是先有“预结论”、再用大前提（法律规范）和小前提（案件事实）去印证“预结论”，从而得出最终的结论。(13)

“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括创造性的、辩证的或者还有动议性的因素，任何情况下都不仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情景确定的成见来形成其判断。”(14)由此可见，情理对司法的影响是客观的。

针对个案，每个司法者可能都有不同的情理考量，我们难以用一个统一的标尺衡量孰是孰非，但一定不能违背人民群众所能接受的常情常理。

以南京“彭宇案”为例，其一审判决书的情理分析值得反思。(15)从判决书罗列的证据来看，法官没有直接得出被告彭宇撞倒原告徐某的结论。判决书之所以成为众矢之的，在于争议焦点的第一部分“关于原、被告是否相撞”的问题，法官如是分析：“根据日常生活经验分析……如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”

法官在判断案件时考虑了生活情理是难能可贵的，问题在于，法官似乎是从“人性恶”的角度进行思考和推理。如此分析可能说中了社会个别现象，并非完全无理，但在处理本案中，法官不应偏离主流价值观来分析彭宇。因为此时的“彭宇”只是千千万万普通大众的一员，法官如此分析，的确伤害了普通大众的情感。

通过回顾本案判决书的情理分析得出启示：司法者在运用情理分析案件时，可以根据自己的认识作出不同的判断，但不应超出人们最朴素的、最基本的情感和理性，不能超出一般人的认知和理解水平。

笔者不提倡一味顺应民众的喜好分析情理，但应努力引导人们判断是非、区分黑白、明辨善恶，把社会主流价值观融入司法裁判之中，从而引导社会凝聚正能量，鼓励人们从善如流，让老百姓相信在法律面前“善有善报，恶有恶报”。

类似的案例还有于欢故意伤害案，(16)二审之所以改判，主要是因为着重分析了被害人过错，判决书阐述的理由之一是：“杜某（死者）裸露下体侮辱苏某（于欢之母）的行为是引发本案的重要因素”；“辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责”。

将道德人伦与法律价值相结合，这样的分析充分融合了法理与情理，既符合道德取向和社会价值观，又于法有据，在情与法之间找到了平衡。

三、天理的司法呈现

天理虽然看不见、摸不着，但在司法办案的过程中却客观存在，彰显天理的司法裁判也是深得人心的。

例如，在办理危害食品药品安全等刑事案件中，就可以运用天理来论证行为的社会危害性。

笔者曾经历了这样一起生产、销售有毒、有害食品上诉案：上诉人为增加其生产、销售的火锅汤料的口感，在火锅底料中加入罂粟壳粉，供前来其火锅店的顾客食用。法院一审以生产、销售有毒有害食品罪判处被告人有期徒刑一年。被告人不服，提出上诉。

主要上诉理由是：火锅中加入少量罂粟可以调味，群众食用后没有不良反应，没有证据证明此举造成了社会危害。没有社会危害即没有入罪的基础，请求二审宣告无罪。(17)

这样的案件屡见不鲜，网上一搜索，就可见不同时间、不同地区的类案，火锅、烧烤乃至饮料，都是该类案件的高发区、重灾区。

若仅仅从证据角度看，无法通过收集病历资料、鉴定意见等方法来证明食客遭受的具体危害。从情理上判断，虽然群众普遍认为火锅中加入罂粟壳可能给人身体健康带来危害，但有的火锅店将此作为“秘方”使用了较长时间，特别是火锅盛行的一些地方，群众长期食用，并没有发现人体受损的相关病例。

该行为的危害后果究竟如何评价？仅仅从法理角度论证，并参照既往判例进行处理，工作难度并不大。但若想让被告人及其家属口服心服，以及用浅显易懂之理让广大群众理解，进而起到教育和预防作用，似乎又不容易说清楚、道明白。

二审过程中，考虑上诉人只承认事实但不认为是犯罪、上诉人家属对有罪判决不理解、一些群众也不太明白其中的道理的情况，检察官就尝试结合“天理”来论证上诉人行为的社会危害。

法庭讯问环节，检察员和上诉人有这样的问答：

检察员：对一审判决认定的基本事实，你有没有意见？

上诉人：对基本事实没有意见，但我的行为没有危害。

检察员：那就是说，你确实在火锅里加入了罂粟壳粉？

上诉人：是的。很多店都加了，不止我一家店。

检察员：罂粟壳粉能吃吗？

上诉人：单口吃是不能的。

检察员：既然不能吃，为什么要加到吃的里面去？

上诉人：别的店还不是都加了。

检察员：别人干坏事你也学？

上诉人：（沉默）

检察员：你开火锅店是给老百姓提供餐饮，“民以食为天”的道理，你懂吧？

上诉人：这个谁都懂。

检察员：把不能吃的东西加到食物里，是不是伤天害理？

上诉人：（沉默）

检察员：待会儿法庭辩论再给你讲讲法律的规定和以往的判例……

上诉人：我没意见了。

涉食品安全类的案件，为何定罪、如何处刑，要考虑普通大众的接受程度。结合本案概言之：生产者、销售者保障人民群众饮食安全，乃天理使然，在食品中加入有毒害非食品原料就是伤天害理的行为。这样的行为造成的社会危害虽然看不见、摸不着，但客观存在，是公知之理，不应苛求也不需要用证据材料来证明。这样的意见虽然鲜有写在裁判文书中，但容易得到法官的内心采纳，也能够赢得群众认可。

四、法理、情理和天理的关系

首先，三者相对独立、各有侧重。法理主要体现法律之间的运行规律，重点考验司法者如何选择和适用法律，调整的是“人与法”的关系。

情理主要体现人类情感的规律，重点考查司法者如何运用社会公众的情感并体现自己的情感判断，调整的是“人与人”的关系。

天理主要体现世间万事万物自然运行的规律，重点考验司法者如何顺应自然规律进行司法裁判，调整的是“人与自然”的关系。

其次，三者相互依存、三位一体。法律来源于人类活动形成的习惯，所以法理与情理是相通的；天理在法律领域表现为自然法，因此，天理与法理是相通的；同时，天理往往与人们的良知、良心相通，因此，天理与情理也是相通的。

从反面的角度来看，不合法理的裁决一般不合情理，不合情理的决定也必然不合天理。在司法活动中，三者并非线性的“上下级”关系，而是相互作用、相互影响、相互转换的有机统一关系。

作为司法者，我们在办案过程中要充分考量法理、情理与天理，确保作出的决定于法有据、于情相合、天人合一，努力实现三者的有机融合。