第3章 医疗纠纷的基本问题(2)

有一种观点认为公立医疗机构与患者之间的关系应属于行政关系，所涉医疗损害赔偿属于国家赔偿范畴。这种看法可以在应然之意上讨论，但就实然而言则脱离了我国国情，混淆了国家机关与医疗机构的关系。医疗行政行为的主体应是国家各级卫生主管部门（委、厅、局），通常的公立医疗机构不具有法定或委托授权的医疗行政职权（类似于中小学校，不同于法律授权颁发学位的高等学校）。公立医疗机构虽然提供医疗服务，但并非履行行政职权（在有些国家，公立医院医师具有公务员身份），仅为独立设置的具有特定事业目的的社团法人。当然，对于部分医疗机构，可能承担着国家卫生防疫、国境卫生检疫、计划生育服务等职责，只有在这种“履行行政行为”的情况下，该医疗机构与“患者”之间的损害赔偿纠纷才可能属于国家赔偿关系。

（二）患者一方

医疗纠纷的另一个主体是“患”，即因诊疗行为受到损害，依法向人民法院提起诉讼的患者一方。患者本人为医疗纠纷案件的原告，在患者死亡时，其近亲属为原告。对于由患者承担扶养义务的未成年人，或者没有劳动能力又没有生活来源的成年近亲属，应确定为可以请求生活扶养费的原告。本案就属于患者死亡后近亲属作为原告提起的诉讼。

医患纠纷中的患者，一定是与医疗机构对应的，如患者对医疗事故技术鉴定委员会的鉴定不服或对卫生主管机构的处理决定不服，则不属于医疗纠纷的范畴。同时，与医疗纠纷有关的“医闹”是不是属于真正的患者一方，也需要具体的甄别对待。

二、医疗纠纷的内容

医疗纠纷的内容主要是患者一方寻求对医疗机构或医师个人的责任追究，其焦点指向“诊疗行为”，核心是判断诊疗行为是否符合诊疗常规，或是否违反约定义务。所谓“诊疗行为”，也称为诊疗活动，根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定，是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。

医疗机构一方的责任通常是以损害赔偿为主要形式的民事责任，也可能涉及到行政责任或刑事责任。通常所说的医疗纠纷是狭义的，即民事纠纷。

在医疗纠纷解决过程中，如何判断诊疗行为是否符合诊疗常规，往往需要进行医疗鉴定，包括医疗过错、医疗损害、两者之间的因果关系等方面的鉴定。此种鉴定又有两种途径，一是隶属于医疗卫生主管机构的医学会负责的医疗事故鉴定，一是属于独立的社会服务机构的司法鉴定。目前，两种鉴定在我国实际司法审判中，不同地区有不同的做法，比如上海等地区司法机关要求必须采用前者，而北京、安徽等大部分地区则通常采用后者或对两者同时认可。前者因存在行政主导下的行业利益保护等因素而颇受诟病，后者则相对中立和公平。

三、医疗纠纷的解决

医疗纠纷的解决主要有双方和解、第三方调解（行政调解、人民调解、司法调解）、行政处理、仲裁以及诉讼等几种途径。

和解是最容易平息医患双方对立情绪的方式，效率也高。但是，由于和解协议不具有强制执行力，所以其约束力是打折扣的。如果一方在和解后反悔，还是可以提起诉讼的，但除非和解协议存在《合同法》规定的无效、可撤销等效力瑕疵的法定情形，则法院也通常会认定和解协议的效力，从而驳回起诉的。第三方调解尤其是人民调解目前正发挥着重大作用，全国各地已经积累了很多经验，也颇受双方欢迎。各地人民调解主要是司法局推动的，在调解中大都与法院诉讼方式对接，调解协议往往经法院进行司法确认，从而具有了执行力。甚至一些法院还在司法审判中，邀请人民调解员直接参与到司法调解活动中，发挥调解员的工作优势，收到很好的效果。一些地方如广西南平，还引入了医疗仲裁作为纠纷解决方式，因仲裁所具有的司法执行力，尤其受到涉外医疗纠纷患方的欢迎。医疗纠纷的诉讼解决具有更强的对抗性，但也最具有规范性、权威性，在目前我国也具有普遍性。本案采取的是诉讼途径。

无论何种解决途径，均要做到程序公平和结果合理，才能为双方心平气和地接受。在医疗纠纷解决过程中，必须厘清几个认识上的误区。首先，患者一方必须认识到医院不是包治百病的地方。医疗具有探索性、不确定性和高风险性，因而需要患者的配合和理解。其次，医方不能以高高在上的专家自居，而应真正遵循行善、尊重等医疗伦理准则与患者沟通。第三，并非只有发生了医疗事故才会产生责任。《侵权责任法》已经改变了过去《医疗事故处理条例》的做法，以“医疗损害责任”取代“医疗事故责任”的称谓，以“医疗过错”“医疗损害”取代“医疗事故”“医疗事故损害”的界定。“医疗事故”的概念应归于医疗行政关系领域，“医疗损害”才是私法领域的概念。

四、医疗纠纷的类型

从医疗纠纷民事责任的承担方式上看，医疗纠纷分为“医疗损害责任”和“医疗服务合同”两种纠纷类型，一为侵权责任法上规定的侵权责任，一为合同法上规定的合同责任（二者的具体分析参见本书案例二法理解析部分）。这也是目前法院关于医疗纠纷诉讼的两个基本案由。2011年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》在第120个三级案由“服务合同纠纷”项下明确把“医疗服务合同纠纷”作为第四级案由，在第351个三级案由“医疗损害责任纠纷”项下列了“侵害患者知情同意权责任纠纷、医疗产品责任纠纷”作为第四级案由。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，因此法院原则上不能任意改变案由。本案属于医疗损害责任纠纷。

此外，尚需注意，医疗服务合同纠纷的法律适用是《民法通则》和《合同法》等一般民事立法，但不能适用《消费者权益保护法》。医患关系不属于消费者在“为生活消费而购买使用商品或接受服务”时与经营者发生的消费合同关系。我国公立医疗机构都是非营利性的公益社团法人，不可能成为消费者法调整的范畴。即使是我国目前较多的民营医院、私立诊所等医疗机构，它们和患者之间的关系，也不属于消费者法上的社会关系。

【法条链接】

《医疗机构管理条例》（1994年2月26日国务院令第149号发布）

第二条 本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。

《医疗机构管理条例实施细则》（1994年8月29日卫生部令第35号发布，2006年11月1日卫医发[2006]432号修订）

第二条 条例及本细则所称医疗机构，是指依据条例和本细则的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。

第三条 医疗机构的类别：

（一）综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院；

（二）妇幼保健院；

（三）社区卫生服务中心、社区卫生服务站；

（四）中心卫生院、乡（镇）卫生院、街道卫生院；

（五）疗养院；

（六）综合门诊部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部；

（七）诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站；

（八）村卫生室（所）；

（九）急救中心、急救站；

（十）临床检验中心；

（十一）专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站；

（十二）护理院、护理站；

（十三）其他诊疗机构。

第四条 卫生防疫、国境卫生检疫、医学科研和教学等机构在本机构业务范围之外开展诊疗活动以及美容服务机构开展医疗美容业务的，必须依据条例及本细则，申请设置相应类别的医疗机构。

第八十八条 条例及本细则中下列用语的含义：

诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。

医疗美容：是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。

特殊检查、特殊治疗：是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：

（一）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；

（二）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；

（三）临床试验性检查和治疗；

（四）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。

《医疗事故处理条例》（2002年4月4日国务院令第351号发布）

第六十条 本条例所称医疗机构，是指依照《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》的机构。

县级以上城市从事计划生育技术服务的机构依照《计划生育技术服务管理条例》的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务，发生的计划生育技术服务事故，依照本条例的有关规定处理；但是，其中不属于医疗机构的县级以上城市从事计划生育技术服务的机构发生的计划生育技术服务事故，由计划生育行政部门行使依照本条例有关规定由卫生行政部门承担的受理、交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定和赔偿调解的职能；对发生计划生育技术服务事故的该机构及其有关责任人员，依法进行处理。

第六十一条 非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。

《计划生育技术服务管理条例》（2001年6月13日国务院令第309号公布，2004年12月10日国务院令第428号修订）

第十六条 从事计划生育技术服务的机构包括计划生育技术服务机构和从事计划生育技术服务的医疗、保健机构。

《计划生育技术服务管理条例实施细则》（2001年12月29日国家计划生育委员会令第6号发布）

第十九条 从事计划生育技术服务的机构包括计划生育技术服务机构和从事计划生育技术服务的医疗、保健机构。

计划生育技术服务机构是指依照条例规定取得执业许可、隶属同级计划生育行政部门、具有医疗保健性质、从事计划生育技术服务的非营利的公益性全额拨款事业单位。各级计划生育技术服务机构的事业经费由各级财政予以保障。

从事计划生育技术服务的医疗、保健机构是指已持有《医疗机构执业许可证》，又依照条例规定设有计划生育技术服务科（室），并取得计划生育技术服务项目执业许可的医疗、保健单位。

《侵权责任法》（2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）

第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

第五十九条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

第六十一条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。

第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。