十一 新闻采访中的“暗拍”引发的问题：记者的采访权与公民隐私权相冲突的事例

1．基本案情：新闻采访中的“暗拍”引发的问题

最近十多年，新闻记者在新闻采访中，经常采用“暗拍”的方法，而且此种方法越来越盛行。“暗拍”在揭露腐败、违法、犯罪等行为和现象中成了一个很有效的手段，加之在中央级的一些权威性媒体上不断地播出和频繁地出现，它无形中起到了一种“示范”作用和“合法性暗示”作用，效法者群涌而起，大有越演越烈之势。我们经常可以在电视媒体上看到用“暗拍”手段进行的采访和调查。“暗拍”也越来越成了新闻机构尤其是电视媒体的“法宝”，成了媒体发挥新闻舆论监督作用的重要手段。媒体在行使着侦查机关的侦查职能。

2012年，在打击制假售假专项行动中，时任广东省委书记的汪洋鼓励记者暗访制假售假，并称可安排警方保护。据新快报记者2012年5月8日报道：2012年5月2日，广东省打击制假售假专项行动小组工作会议在广州召开。会议上，省“三打”办副主任、省政府副秘书长林英传达了汪洋书记重要讲话：“我们要鼓励新闻媒体记者选择打击制假售假典型案例进行暗访，必要时还要安排公安人员进行保护”，以确保记者更深入地调查和跟踪报道，“挖得更清楚，搞得更准确”。省打击制假售假专项行动小组组长赖天生补充表示，参与暗访的记者名单将提前上报宣传部及公安厅，以便安排便衣警察确保记者安全。同时，他还强调将对成绩突出的记者记功表彰。

2．法律问题：记者的采访权与公民隐私权相冲突

客观地讲，这种通过“暗拍”而揭露出的腐败、违法、犯罪行为为数不少，对及时破获案件，遏制腐败、违法、犯罪行为，发挥新闻舆论监督作用等方面也起到了有效的作用。但是这种手段的运用，并没有合法的法律依据。根据《国家安全法》第21条的规定，任何个人和组织都不得非法持有使用窃听、窃照等专用间谍器材。这里所称的“专用间谍器材”就包括了暗藏式窃听和窃照器材，以及用于获取情报的电子监听、截收器材。而且这种做法难免会侵犯到公民的隐私权、肖像权、名誉权等人格权益，由此也必然会带来与此相关的权利冲突问题。

这还只是表层的问题。它潜藏着的一个深层问题是：由于播出的“暗拍”大多是“正面”的，即大多是用来揭露腐败、违法、犯罪嫌疑的，而因“暗拍”侵犯公民隐私权、肖像权、名誉权的事例很少会出现在媒体上，因此，它几乎成了一种似乎应该“倡导、鼓励”的行为。在有的情况下，我们的新闻记者甚至是冒着生命危险去暗拍采访和调查，这就更增加了这种暗拍行为的正义性和悲壮性。有记者说道：近年来我国新闻界流行隐性采访，这是一种被许多人奉为英雄行为的偷拍。他们忍着内心的愤怒，以弱小平民的身份，记录下欺骗、威胁、违法、乱纪。中央电视台的骆汉城说，我们媒体偷拍的目的很明确，针砭时弊，曝光丑陋，更多的是出于为国为民的社会责任和职业道德。由于目的的“正当性”，而掩盖了手段的非正当性；小的不正义被大的不正义所冲淡和所掩盖，程序正义让位于实体正义。这正好和我们长期以来养成的忽视程序的传统相吻合，即只要目的正当，不管手段如何。这样长而久之，会更加加剧我们不重视程序的传统和习惯，对法治的塑造是很不利的。但是，在中国目前腐败现象屡禁不止，且程序性行为并不奏效的情况下，由于“暗拍”的有效性和“正义性”，这种暗拍行为便获得了它的社会基础和政治支持，但由此而付出的代价和产生的副作用也是很大的。

我们需要考虑的问题是：记者采访权的限度是什么？采访权合法行使的方式是什么？公民隐私权保护的限度又是什么？与此相类似的有关权利冲突的案例和代表还有张艺谋导演的电影《秋菊打官司》中被偷拍的妇女贾桂花诉青年电影制片厂侵犯肖像权案，和近几年来北京、上海等地兴起的带有“私人侦探”性质的所谓“民事事务调查所”“安全事务调查所”等。

3．相关理论问题：记者的采访权、信息公开与公民知情权的关系

新闻记者的采访权，是新闻自由的一种体现，新闻节目的发布，是信息公开的一种方式（当然，信息公开还有其他非常丰富的内容），它的目的在于满足公民知情权的需要。下面，我从理论层面对信息公开和知情权做一些分析。

信息公开是现代社会的一项法治要求。它在现象学意义上是一种法律行为，或广义的政府行为，但深层次的权利根据是作为一项宪法权利的知情权。信息公开和知情权问题的提出，是同日益发展着的民主和法治进程相联系着的。只有在高度发展的民主和法治的社会结构下，信息公开和知情权问题才会作为一个法治要求和公民权利被提出来。很难想象，在专制的社会结构中能提出如是的要求。

信息公开是一种行为，一种手段，而知情权则是一项法律权利，一种权利要求。为满足知情权这一权利要求，需要通过信息公开这一手段。知情权在中国现有的宪法结构和法律结构中，尚无具体规定和确认。因此，对于正在迈向民主和法治的中国来讲，需要将知情权作为一项基本权利，首先在宪法层面得到确认，即宪法确权。这是知情权问题解决的关键和根本途径。当然，这一论点首先是建立在对知情权的权利性质的认识基础上的。知情权究竟是一项宪法基本权利，还是一项基本权利的派生权，或引申权，有不同的认识。

有的学者认为，知情权是一项引申权，它可由言论自由权引申出来，言论自由权就内含了知情权。因此，没有必要专门确认一项知情权。而我认为，言论自由权和知情权有联系，但不属同一性质的权利。首先，言论自由权是一种“输出”权，即由主体向外“发送信息”“发表信息”的一种权利；而知情权是一种“输入”权，即主体从外部接受信息、索取信息、获得信息的权利。因此，这两种权利的实现途径是不一样的。其次，言论自由权没有特定的义务人，只要在法定范围内，权利人就可以行使此项权利；而知情权的行使一般要有相对的义务人，即要有相对的“知情”的“人”，这种“人”可能是个人，也可能是团体，如政府、企业、事业单位、社会团体、村委会，等等，也即凡需要知情的事项所涉及的“人”，都是知情权的相对义务人。而相对义务人履行义务，是知情权行使和实现的条件和前提。（此一点正好可以解决有关“哪些主体是‘信息公开’的义务主体”的争论。法律不好用一一列举的方式来标明哪些主体是“信息公开”的义务主体，因为这种列举是难以周全和穷尽的，法律拟用一种概括的语言，来标明不特定的主体，当所涉事项涉及某一相对主体时，相对的主体便得以显现。因此，法律应该是概括式的，而不应该是列举式的，这恰好是法律的特点，至少在知情权义务主体和“信息公开”的义务主体上是如此。）再次，如果从言论自由权引申出、推导出知情权，会使知情权处在一种“名不正，言不顺”的境地，很难使知情权成为一种重要的基本权利。最后，我们不可把宪法基本权利看得太过“神秘”，基本权利作为一种主观权利和客观权利的结合体，它本来就是随着社会的不断发展和人们认识的不断深入及变化而不断丰富和发展的，没有一成不变的模式。总的发展趋势是，社会越发展，权利种类便越丰富、越增加，由应然权利变为法定权利，再变为现实权利的可能性和现实性也就越大。这也正是法治所追求的目标。因此，将知情权作为一项重要的基本权利确认到宪法的基本权利之中，是解决知情权问题首要的和关键的环节。

知情权在得到宪法确权之后，作为一项基本权利，获得了合宪性地位，就成为一项不可以随意对待之权利。它对权利主体而言，意味着获得了一项可以向义务人提出要求的请求权，权利人可以依此向相关义务人提出“知情”之请求；它对义务主体而言，意味着承担了、负载了一项向权利主体提供、供给“情”（也即information）的法定义务，在权利人提出知情之请求后，义务人不得拒绝。一旦拒绝，权利人可以依宪法基本权利提出起诉，来维护知情之权利的实现。当然，这又涉及与知情权以及整个宪法基本权利的实现机制密切相关的另外一个问题，即宪法诉讼问题。简言之，我认为，在我国应建立宪法诉讼制度，以从根本上来解决宪法权利的实现问题。否则，我们的宪法基本权利只能是一些停留在“纸”上的空洞宣言，而失去对它们进行宪法确权的意义。当然，宪法诉讼作为一个重大而复杂的法治问题，需要进行专门研究。

4．关于“偷拍”“偷录”合法化的争论：最高人民法院关于民事证据规则的司法解释带来的新问题

就在关于“暗拍”的问题争论得如火如荼的时候，中国的最高人民法院于2001年12月31日发布了一个《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释。这个司法解释的发布，不但没有平息原有的争论，反而加剧了这一问题的复杂性。其中规定：“只要不违反法律的一般禁止性规定，不侵害他人合法权益，不违反社会公共利益和社会公德，未经对方同意的录音录像也可作为证据。”这个解释公布后，一些媒体打出了“偷拍偷录证据有效”“偷拍偷录合法化”的标题文章，一些靠偷拍、盯梢谋生，一直游走在法律边缘的私人侦探，也从这个规定中误读出了他们的行为从此可以“合法化”的“依据”。

新闻媒体也从最高人民法院的司法解释中似乎找到了“偷拍”“偷录”合法化的依据，以下是记者撰写的有关综述报道：

合法的“偷拍偷录”4月1日起可作证据

打民事官司时，“偷拍偷录”的资料是否可以用作证据？将于4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对此做出了相应解释。它规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。解释还规定，一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，法院应当确认其证明力。

《中国青年报》：新闻报道的司法保障

从根源上看，媒体的前述尴尬境地源于缺乏相应的法律保护。如果有法律对新闻采访者的权利做出明确规定，比如规定采访者的正常暗访权，赋予采访者自由录音录像的权利，就能从证据方面解决新闻报道的两难处境。因此，这次最高人民法院通过的民事诉讼证据规则，实际上弥补了新闻采访和报道完全缺乏法律依据的尴尬。

《北京青年报》：除了“偷拍”还有别的

现在，带着“针孔摄像机”偷拍“黑窝点”，已经成了电视新闻中最抢眼也最解气的节目。如果这样的采访方式能在法律上有明确的说法，记者们就能少遭遇些尴尬。至于在“偷拍偷录”的过程中，怎么就叫“侵犯了他人的合法权益”或违反了“法律强制性规定”，怎样才是合法的“偷拍偷录”，恐怕还得权威部门再作点对司法解释的解释才行。

中新网：记者隐性采访获尚方宝剑？

其实，说“偷拍偷录”有不合法之嫌，无非是因为这种手段是暗中进行的，在批评性报道的情况下可能悖逆了采访对象的个人意愿，或者直接接触到采访对象某些不愿为人知晓的隐私。但是这也并不能说明这种行为的违法性。因为与保障社会公众的知情权、舆论监督权相比，批评报道中被采访者的有关个人意愿和涉及公众利益的个人隐私应退居次要地位。

还有一篇文章对此规定提出一些异议：

最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》于2002年4月1日正式生效实施，在法律界，甚至在全社会都引起了广泛的关注。

据了解，新的民事诉讼证据规则实施后的几天内，以“偷拍偷录”的材料作为证据提起民事诉讼的案件出现了增加的趋势，从某些媒体的报道中，人们也似乎感到，“偷拍偷录”的材料可以作为民事诉讼中合法有效的证据了。然而，新的民事诉讼证据规则中与“偷拍偷录”有关的规定也就一条，即以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这一规定虽然没有把“偷拍偷录”的材料全部排除在证据之外，但也绝不能以此得出“偷拍偷录”材料可以作为合法有效证据的结论。

虽然，在我国的现行刑法分则中规定了非法使用窃听、窃照专用器材的罪名，但是，对现实生活中大量存在的“偷拍偷录”现象，我国有关的法律法规依然处于混沌不清、操作性不强的状态，存在着不少的法律盲点与空白地带。哪些“偷拍偷录”行为属于侵害他人合法权益的行为，并非像“1+1＝2”那样简单明了。

随着社会的发展与科技的进步，一方面人们要求保护个人隐私的观念越来越强烈，一方面“偷拍偷录”的仪器设备越来越先进、越来越轻巧，因而也越来越不易被人识破。据报道，在国内很多地方，专门用于“偷拍”的针孔摄像头公开买卖、唾手可得，由“偷拍偷录”而引发的案件、纠纷也呈现快速增加的趋势。在这种情势之下，我以为，人们采取“偷拍偷录”方式获取证据的行为一定要慎之又慎，法院对“偷拍偷录”证据的采信也应严格控制、从严掌握。同时，国家应当加快制定有关“偷拍偷录”行为的法律法规，明确合法与非法的界限，对生产、销售、使用专门“偷拍偷录”器材的行为严加管理，以保护人们在现代生活中的安全感，使个人隐私与尊严不受侵犯。

5．关于“偷拍”“偷录”作为证据的实际案例

坦率地讲，最高人民法院的这一规定，还存在着一些需要再解释的地方，比如，什么是“不违反法律的一般禁止性规定，不侵害他人合法权益，不违反社会公共利益和社会公德”，什么是“以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，等等，并且，这一规定在实践中也导致了一些混乱。据《工人日报》2002年1月25日报道，深圳工商部门日前取缔了一家打着“信息咨询”招牌的非法侦探所，暂扣数码摄像机、照相机、望远镜各一台以及“偷拍”磁带、录像带若干。当然，在这一司法解释公布后，司法实践中也有用“偷拍”的录像录音打赢官司的案件，如河南一农民用“偷拍”的录像做证据打赢了一场官司；北京一起房屋租赁合同纠纷案件的原告也以“偷录”录音磁带做证据而打赢了官司。但也有因“偷录”电话而败诉的如下案例：

曾在北京福纳得电子技术有限公司（下称福纳得公司）任销售总监的寇女士因故辞去职务离开了公司。不久，该公司以寇女士损害公司名誉为由，将其告上法庭。福纳得公司在法庭上称，寇女士在任公司销售总监期间，不遵守公司与其订立的工作守则，违反职工应对公司忠实、诚信的义务，屡次向外界（包括公司的客户）进行贬损、诋毁公司名誉和商业信誉的行为，给公司造成极为恶劣的负面影响；尤为严重的是，寇女士在离开公司前，公然向公司的商业客户造谣，称公司即将倒闭，致使不少客户放弃了与公司订立合同、进行交易的意向。被告的所作所为侵害了原告公司的名誉权。故福纳得公司请求法院判令寇女士为公司恢复名誉、赔礼致歉，并赔偿经济损失1万元。

庭审中，福纳得公司提交了14份电话录音和文字记录稿，包括寇女士与其姐的电话交谈、寇女士与公司客户的聊天记录，这些录音资料显示，寇女士电话所谈内容有：“公司法定代表人跑回河北了”“公司产品不行了”“公司快倒闭了”，等等，而针对这些证据，寇女士辩称，这些电话录音资料，系公司在自己毫不知情的情况下，私下“偷录”，没有经过自己同意，是违法的。因此，这些证据应不具有法律效力。

经过法庭调查得知，福纳得公司共装有2部电话，一部为法定代表人专用，另一部供包括被告寇女士在内的公司职员使用。福纳得公司在供公司职员使用的电话上加装了录音设备，公司职员多数不知此事。而当法官问及安装途径及安装理由时，福纳得公司以“涉及公司商业秘密”为由，拒绝说明。

据此，法院根据上述事实及证据作出一审判决，认定：法人享有名誉权，禁止用侮辱、诽谤、捏造虚假事实等方法损害法人的名誉。同样，公民的通信自由权也应受到法律保护。本案被告寇女士作为原告公司的雇员，该公司有权对其在聘用期间的工作情况进行必要的管理、监督，但方式应合法、适度。而原告公司私下对被告使用的电话进行偷录，并不事先声明或告知，无疑侵害了被告的通信自由和隐私权。因此，公司以“偷录”的录音资料作为证据的行为违法，因该违法行为产生的证据，法官不予采信，故驳回原告公司的诉讼主张。

该文作者评析：根据我国法律规定，禁止任何民事主体以行使权利为由损害他人的利益。因此，本案原告福纳得公司在行使对所聘用职员管理、监督权时，应不得损害他人的合法权益。而原告公司却在职员使用的电话上加装录音设备，在未声明并告知的前提下，“偷录”他人电话通话内容，显然侵犯了公民的通信自由及隐私权。而根据《民事诉讼法》的相关规定，视听资料作为民事诉讼证据之一，应具备“客观性、合法性、关联性”三大要件。对于证据的合法性而言，就是要求证据的取得必须源于合法的途径和方法，非法手段获得的证据曾一度被法学界称为“毒树之果”。也由此，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条明确了非法证据的判断标准，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案原告福纳得公司在其员工使用的电话上私自安装录音设备，偷录职员的电话通话内容，正是为法律所禁止、侵害他人合法权益的行为，因而其获得的证据也成为非法证据，法官据此判决该公司败诉是正确的。

6．和“偷拍”相关的“私人侦探”问题

英国《经济学家》2002年7月20日发表了一篇报道，题为《中国私人侦探业：非法但红火》。该报道讲道，2001年中国通过的新《婚姻法》规定，离婚时有过错一方要付给无过错一方经济赔偿，于是，请私人侦探搜集婚外情证据的人越来越多。此外，2001年12月最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释，其中规定的公民通过合法渠道获得的秘密录音录像制品在民事案件中可以被法庭采纳，“此举促进了该行业（即私人侦探业）的发展”。

还有一篇文章讲道：

随着4月1日临近，由最高人民法院颁布的新的民事诉讼证据规则即将施行，已经沉寂多时的“私人侦探”问题，再度升温，成为人们关注的焦点。新证据规则，更加凸显出证据在诉讼中的核心位置，打官司即是打“证据”。新证据规则明确规定，一方当事人提出的证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，法院应当确认其证明力。可见，当事人没有足够证据，就意味着可能输掉官司。

新证据规则出台，关于“偷拍偷录”证据是否合法的话题，也成了大家谈论的热点。以前法院对当事人采取“偷拍偷录”手段获取的证据一律不予采用。新证据规则明确提出非法证据的判断标准，即除以侵害他人合法权益，或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。这就是说，只要不侵害他人合法权益，不用违反法律禁止性规定的方法，采取“偷拍偷录”手段获得的证据，有可能被法院认可。人们对“偷拍偷录”证据的合法性普遍持乐观态度。

我国有一位民事诉讼法专家早就提出“公民未经他人同意私自录制的录音录像，只要不构成犯罪，就应该能作为证据使用”的建议。另一位从事司法工作多年的人士指出：何谓“偷拍偷录”？其实质是“未经对方当事人同意”制作的摄影、录音、录像资料。可是在现代社会生活中，“未经当事人同意”录音录像的情况比比皆是，比如我们经常涉足的大型旅游服务场所、商场、书店、交通要道，等等，每时每刻都有大量录像设备在不停运转着，它们哪有经过当事人同意？只不过大家对此早已司空见惯罢了。

由于新证据规则对搜集证据的主体未作出明确的规定，在当事人举证困难，法庭又因客观原因而无法搜集证据的情况下，给依靠社会力量完成取证工作，留下了回旋的空间。这样，我国私人侦探从原来“神出鬼没”在电线杆上到今后名正言顺地登场的可能性变大了。

有报道称，我国私人侦探正“游离在法律与现实间”。私人侦探之所以未能从幕后走上前台，主要是10年前公安部曾发出通知，严禁任何单位和个人开办各种形式的私人侦探所性质的民间机构。私人侦探作为一种职业，至今仍未开放，不能进行工商登记。但是，新的证据规则施行后，必然有一些当事人要通过种种渠道，想方设法借助“朋友”或者“熟人”的力量，进行秘密搜集证据的工作。鉴此，律师界有些人士也已闻风而动，有的悄然在律师事务所中成立了调查部，有的已开始正式承揽为当事人秘密搜集证据的业务。种种迹象表明，中国的“福尔摩斯”正从梦幻降临人间，法律该给他们规定点什么了。

到了2004年1月11日，英国《星期日泰晤士报》又发表了记者蒂姆·伯勒斯一篇题为《中国私人侦探生意兴隆》的文章。文章写道：

在中国古代，人们通常根据一个男人拥有的妻妾数量衡量他的地位。而现在，女人们开始采取严厉措施对付她们不忠的配偶——出高价找魏武军（音）这样的“二奶杀手”帮忙。现年49岁的魏武军曾是一名军官，现在是中国与日俱增的私人侦探中的一员。中国《婚姻法》规定，如果妻子能够证明丈夫不忠，她就可以要求获得财产补偿，于是帮助妻子查找丈夫的情妇正成为一个赚大钱的行业。魏武军说：“随着我国经济的迅速发展，人们的社会地位正发生变化，与他人的关系也是如此。有些矛盾可以通过法律解决，有些可以自己解决。但如果要获得成功，两者都需要证据。”1993年，魏武军成为上海第一位私人侦探，他的第一个任务就是跟踪一个不忠的妻子。他侦破了此案，此后生意迅速发展起来。10年来，魏武军接手1200多个案子。现在他手下有遍布全国的500名侦探，其中大部分是兼职的警察。他说：“开始我只是对成为私人侦探是什么样子感到好奇。后来我发现这个工作很刺激，而且具有挑战性。我很快相信，我可以成为中国最棒的私人侦探。现在我做到了。”魏武军的收费不便宜，中国顾客每天200英镑，外国顾客每天500英镑，但是他的调查比官方管道更有效。他的顾客中有1/3是外国人。据信，现在中国有700家左右私人侦探所。随着中国经济的发展，对这些私人侦探所的需求很可能增加，特别是在商业领域。

2003年12月13日，在北京发生了私人侦探被打死的案件。2004年10月26日，北京市第二中级法院开庭审理了此案。据《北京晚报》2004年10月26日报道，“私人侦探”黄立荣在调查偷拍时暴露身份，被活活打死并抛尸，成为京城第一个在跟踪偷拍活动中死于非命的民间调查员。2004年10月26日上午9时30分，“12·13”杀人抛尸案的两名主犯赵君、杨占利在北京市第二中级人民法院出庭受审。记者了解到，被打死的民间调查员黄立荣生前所在的公司就是北京大海商务顾问有限公司。而这家公司正是“中国打假第一人”王海一手操办的。王海也承认，调查员的工作有一定危险性。私人侦探作为一种职业，至今仍未开放，不能进行工商登记。一名审理民事案件的法官告诉记者，现在案件当事人向法庭提供的证据中，来源于所谓民间调查机构的证据越来越多。但其中相当数量的证据法庭不予采纳，主要原因是证据获得的途径违反了法律的禁止性规定。所以当事人挖空心思让调查员查来的证据，非但不能帮助打赢官司，还可能成为“侵犯个人隐私”的把柄。

7．手机偷拍引发的侵权问题

技术的发展有时也会带来一些新的问题，法律需要对这些新的问题作出反应，手机拍摄就是一例。近年来，手机拍摄成为一个新的社会问题。有些手机用户用手机来偷拍，甚至发展到了专门偷拍女性的“隐私部位”，并将其广为散播，特别是在互联网上公布。对此行为该如何处理？深圳市政府法制办公室在给深圳市人大代表的答复中认为，利用手机侵犯隐私权和肖像权是一种新的侵权手段，受害人可以要求赔偿精神损害。对于立法限制照相手机的使用，因属公权力对私权利的干预，应谨慎为之，会同有关部门认真调研后，待条件成熟时将通过立法形式予以明确。有关场所的管理者为了维护自身利益，可以在不违反法律法规的情况下，规定在本场所限制使用手机。报道说，据了解，这是国内法制部门首次对手机偷拍这一行为进行定性，并首次明确表示将就限制使用照相手机专门立法。

8．国际社会对手机偷拍的应对策略

新华社记者颜亮在2003年11月6日《检察日报》撰文说，可拍照手机的快速普及对人类社会的隐私权构成了极大冲击。如今，互联网上流行着很多在公共场合偷拍的图片，拍摄地点遍及各种公共场所，甚至是卫生间。一些国家和地区已认识到这一问题的严重性，正在限制这种“隐蔽照相机”的使用范围。在日本，健身房、全国性政府机关等场合不允许使用可拍照手机；在英国，健身房和脱衣舞厅的顾客不能携带可拍照手机入内；在意大利，政府已经作出规定，限制可拍照手机在健身房等很多场合的使用；在澳大利亚，政治家们正在游说通过一项禁止把可拍照手机带入校园的新法案；中东的很多国家都在准备立法限制这种手机的使用。在德国，联邦参议院2004年提出了一项保护私生活的法律草案，偷拍者和狗仔队在他人私人空间内进行拍照、录像并传播，从而破坏其私生活的行为，可能会被判处罚金或1年徒刑。在美国一些地区的“敏感地带”干脆对手机“一锅端”，如芝加哥的麋鹿林公园区在2003年底就规定，在其辖区的洗手间、更衣室和淋浴室里禁用手机，包括普通手机和摄像手机。香港警方在2004年的3月，接到特区政府律政司的法律指引，建议引用普通法的“破坏公众体统罪”控告偷拍者，以取代以前刑罚较轻的“游荡”罪名。疑犯一经定罪，最高可入狱7年。过去，由于香港并无“偷拍”这一罪行，警方只能对犯案人控以游荡罪，大部分犯案者都只被判处相对轻微的缓刑或者社会服务令。

9．窃听、偷拍、偷录可否成为一种侦查手段？——香港的做法

这里，有一个重要的问题：在法治社会，诸如窃听、偷拍、偷录等可不可以作为一种侦查之手段？香港的一个事例给了我们很好的答案：2005年8月5日，香港特区行政长官曾荫权签发了《执法（秘密监察程序）命令》，赋予廉政公署、警务处、入境事务处及海关更大权力，允许四大执法机构在执行防止和侦查罪行以及履行保护公共安全和保安职责时，可以进行秘密监察。这一执法令从次日起开始生效。香港特首的这一命令，使因窃听等秘密监察手段合法性受到法院质疑的香港特区廉政公署，终于可以长舒一口气了。起因是：在2005年轰动一时的“广兴案”“涉贿陈裘大案”，以及8月初开庭审理的“毛玉萍案”中，香港廉政公署连续受挫，其主要原因皆由于被指责其查案手段违背《基本法》条款，侵犯居民通讯自由权利，而使案件审理工作不得不中途停止。其中，“毛玉萍案”更是因为廉署窃听了毛玉萍的丈夫周正毅与艺人杨恭如之间的电话谈话，被告律师以此向法院请求永久终止聆讯此案，并要求廉署高官出庭，对此做出必要的解释。此案一宣判，香港舆论为之哗然。一方面，这意味着廉署不能再使用偷听偷拍等这一世界各地执法机关打击犯罪的基本查案手法；另一方面，廉署查案手法一再受到抨击，调查能力大受影响，廉署内部的士气也很低落，执法机构的调查能力有可能被削弱，变成“无牙老虎”。事件引起了港府高层的高度关注，而立法为执法机构的监视监听行动提供法律依据已刻不容缓。2005年8月5日，特首曾荫权引用《基本法》赋予的权力，签发的这项命令得到了香港舆论的普遍肯定。这个事例至少说明在一个法治的社会中，将窃听、偷拍、偷录等作为侦查手段被质疑时，也要运用法治的手段来（授权）解决这一问题，它不是一个任由公民（包括记者在内）甚至某些机关可以随意行为和处置的问题。

10．最高人民检察院考虑使用“现代科技手段”和秘密技术措施搜集腐败官员证据的合法性问题

据香港《亚洲时报》2009年12月2日报道，中国的最高人民检察院正在考虑使用“现代科技手段”和秘密技术措施，来搜集针对腐败官员的证据。这些手段包括电话窃听、催眠、监控个人邮件，以及使用全球定位系统。而在目前，只有公安部门和安全部门有权在涉及公共和国家安全的案件中使用侵入式调查手段——这些手段被留作针对国家或者社会的敌人使用。而中国各级的检察官——反官员腐败的主要力量——无权使用这些非常规手段。最高人民检察院和公安部1989年曾发出的联合通知说，对经济案件，一般不要使用技术侦查手段。通知还说，对于必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。最高人民检察院副检察长朱孝清提到采取“非常规”手段应该予以认真对待。如果公诉人员被允许使用间谍技术来监视腐败官员嫌疑人，这将是中国的一大突破，在法律上和意识形态上都是如此。

问题在于，最高人民检察院也无权自己决定采用新的手段，必须通过修改法律，才能使这一手段取得合法性地位。

在2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的新的《中华人民共和国刑事诉讼法》第148条第1款规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”第2款规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”第3款规定：“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”第149条规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”第150条第1款规定：“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。”第2款规定：“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。”第3款规定：“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”第4款规定：“公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。”第151条第1款规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”第2款规定：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”第152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”以上的规定，对采用技术侦查措施既做出了授权，也进行了严格的限制。

11．2013年9月北京警方查处非法生产销售使用窃听窃照器材

北京警方2013年9月6日公布，在集中打击非法生产销售使用窃听窃照器材违法犯罪的统一行动中，警方查处在北京中关村、昌平、亦庄等地销售窃听器材的公司28家，查获各类窃听窃照器材3600余件。

北京市公安局副局长姜良栋说，非法生产销售使用窃听窃照器材，严重侵害公民合法权益、扰乱社会管理秩序、危害社会稳定，北京警方为回应百姓关切、维护公民合法权益，组织开展针对此类违法犯罪行为的专项打击行动。

在行动期间，警方根据群众举报，针对全市可能存在销售窃听窃照器材的市场进行秘密调查，并发现在海淀区中关村、昌平区一些电子商城内，有多个商家公开销售窃听窃照器材。“这些器材体积小巧，经过巧妙伪装，难以发现。”姜良栋说。

9月4日，北京警方出动160余名警力，分别对这些违法商户进行抓捕，查获涉嫌销售窃听窃照器材的公司28家，抓获犯罪嫌疑人53名，扣押相关器材26类3600余件。经国家安全部门鉴定，这些器材均具备伪装、隐蔽窃听窃照功能，属窃听窃照专用器材。

据犯罪嫌疑人交代，这些器材均由北京亦庄经济技术开发区泰亚赛富科技公司从外地进货，后分散到各商户销售。嫌疑人交代，这些器材虽然价格昂贵，却很有市场，一块带有窃听窃照功能的手表，售价可达普通手表的数倍。

记者在发布会现场看到，警方查获的窃听窃照器材中，有的伪装成汽车钥匙，有的伪装成一次性打火机、电源插板等，从外观很难辨识。

警方介绍，这些窃听窃照器材的购买者大多用于打探他人隐私、考试作弊和不正当商业竞争。姜良栋说：“这些器材的销售对象还包括一些讨债公司，甚至还有一些外国人批量购买。这些设备流入社会，一方面对公民个人隐私造成巨大威胁，另一方面，一旦进入一些重点领域，可能对国家安全造成隐患。”

目前，涉案的犯罪嫌疑人因涉嫌生产、销售间谍专用器材罪，已经被警方刑事拘留。北京警方表示，将对这些器材的生产者和使用者进行深入调查。