二 四川大凉山“失依儿童”的抚养权问题：习惯权利与法定权利的冲突

1．基本案情：四川大凉山“失依儿童”的抚养权问题

四川省西南部的凉山彝族自治州，是中国最大的彝族聚居区。按照彝族的风俗，母亲改嫁后，就跟孩子成了两家人，不再联系。在大凉山里，生活着1万多名这样的孩子——他们中有的人因为父母双亡成为孤儿，有的人因为父亲去世母亲改嫁而成为生活上失去依靠的孩子，他们因此也被称为“失依儿童”。

昭觉县四开乡中心小学是一所全日制的寄宿学校。由“中华红丝带基金”与凉山彝族妇女儿童发展中心共同举办的“红丝带栋梁班”，是落户在这所学校里的一个特别的班级。全班41个孩子都是失依儿童，其中22名是孤儿，他们的父母因吸毒或者艾滋病去世。今年13岁的阿洛比尔，从小父母去世，原来住在姑姑家，后来自己搬出来一个人生活，平时上课，周末回家种地，干不动的活，全靠邻居帮忙。班上的学习委员阿热只火，七个月的时候爸爸去世，三年后母亲改嫁，按照彝族的风俗，母亲改嫁后，就跟孩子成了两家人，不再联系。只火由姑姑和奶奶抚养，前年，姑姑因积劳成疾去世，只剩下祖孙俩相依为命。

根据凉山彝族自治州民政局的统计，全州父母双亡的孤儿接近7000人，事实上无人抚养的儿童超过1万人，其中，昭觉县人数最多，接近4800人。根据相关政策，父母双亡的儿童才能被定义为孤儿，国家每月发放600元孤儿补助，其余无人抚养的孩子目前只能按农村低保给予每月50元的补助。

2．法律问题：习惯权利与法定权利的冲突

在这个案例中，我们所关注的是由这种彝族的习俗产生的问题。“按照彝族的风俗，母亲改嫁后，就跟孩子成了两家人，不再联系。”由这样一种习俗而产生一种“习惯权利”，即改嫁后的母亲有不抚养和照顾自己的孩子的一种“权利”，也即对应有法律义务的免除。但这样一种习惯权利同法律规定的子女有获得父母抚养的法定权利产生冲突。法律规定，父母有抚养子女的义务，子女有获得父母抚养的权利。父母的这种义务除因法律原因不得免除，子女的这种权利除因法律原因而不被剥夺。但在这样一种习俗面前，母亲的法定义务被免除了，子女的法定权利被剥夺了。这是一种比较典型的习惯权利与法定权利的冲突。我们固然可以从法律上讲很多理由，但现实中难以改变这种局面。法律在这种习俗面前退缩了，显得无能为力。