1.3 基本概念辨析

对于任何一项科学研究而言，概念界定不可或缺。概念界定有助于对以往研究中尚未取得共识性的概念予以明确，从而为本书研究的开展提供基础。基于本书研究的需要，对以下概念予以界定。

1.3.1 林地、林木、森林、森林资源

文义是法律解释的起点，也是法律解释的终点（王泽鉴，2001）。

1.3.1.1 通常文义上的理解

（1）林地。在《新华字典》中将“林地”解释为“木本植物覆盖的土地”。《辞海》未对“林地”作出界定。《金山词霸》将“林地”界定为“成片的天然林、次生林和人工林覆盖的土地。包括用材林、经济林、薪炭林和防护林等各种林木的成林、幼林和苗圃等所占用的土地，不包括农业生产中的果园、桑园和茶园等的占地”。

（2）林木。在《新华字典》中林木的意思是“生长在树林中的树”。《辞海》则把“林木”界定为“生长在林分中的树木。同孤立木相对。树干比较通直、高大”。《金山词霸》中认为，“林木，词语本意是树林、树木之意”。

（3）森林。在《新华字典》中将“森林”定义为“大片生长的树木”。《辞海》将“森林”界定为：“或疏或密相互连接的树木和其他木本植物占优势的植物群落与其他生物（包括微生物、动物、鸟类、昆虫等）及其环境构成的一个有机整体。”《金山词霸》从技术标准角度将“森林”定义为：“一个高密度树木的区域，由树木为主体所组成的地表生物群落，土地面积大于或等于0.0667公顷（1亩），郁闭度大于或等于0.2，就地生长高度达到2米以上（含2米）的以树木为主体的生物群落，包括天然与人工幼林，符合这一标准的竹林，以及特别规定的灌木林，行数在2行以上（含2行）且行距小于或等于4米或冠幅投影宽度在10米以上的林带。”韩德培先生主编的《环境保护法教程》认为，森林“指由比较密集生长在一起的乔木及其他木本植物占优势的植物群落”（韩德培，2003）。从生态学的观点看，森林是指在一定范围内以植物为主体的一个生态群落，包括树木、林地以及栖息于其中的动物、微生物等（曹明德、黄锡生，2004）。《全英大百科全书》中“森林”的定义为：一个在5000～8000公顷宽的区域内能够自给自足的完整的生态系统。

（4）森林资源。在《新华字典》中未查到相关解释。通常认为，“森林资源”是“森林”与“资源”概念的有机叠加。《辞海》将其界定为：“林木、竹子和其他林产品蕴藏的总称。广义的森林资源包括林区内各类土地以及这些土地上的全部生物资源和非生物资源。”《金山词霸》中指出：“森林资源是林地及其所生长的森林有机体的总称。这里以林木资源为主，还包括林中和林下植物、野生动物、土壤微生物及其他自然环境因子等资源。”日本《林业百科事典》将“森林资源”解释为：“森林资源和土地、地下资源、水产资源、水资源等都属于天然资源。森林资源不同于其他天然资源的特征有三条：第一，……森林资源可以通过适当管理达到永续利用，是一种可以再生的资源；第二，……自然力在再生产中作用很大，生长时间长达几十年或者更长时间；第三，反映在森林资源的效用上，森林作为林产资源，可以直接利用其林产品。”《苏联林业经济学》对“森林资源”的解释为：“森林资源，作为经营活动的对象，是指已被森林占据和按规定程序划归林业经营，指定造林，发挥森林多种效益的地域。”（胡嘉滨，2003）

综上，“林地”与“林木”是相对应的概念。“林地”是生长林木的土地，而“林木”指生长在林地上树林中的树，区别于孤立的树。“森林”的含义有两种：一是指大片生长的林木，即应当具备一定面积、郁闭度和高度等条件的林木群落，不包括林地，且并非所有的林木都是森林；二是指植物群落与其他生物及其环境构成的有机整体，也包括林地，但同样强调并非所有的林木都是森林。“森林资源”是与森林有关、以林木资源为主、包括林地资源的资源复合体。

1.3.1.2 现行法律体系中的界定

1．林地

《森林法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二条中规定，“林地包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及驻林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府的宜林地”。《实施条例》第三条至第八条规定了林地登记发证制度、变更登记管理办法、权属管理档案制度等。《土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。……农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。”在《现有林业统计年鉴》中，“林地”也被称为林业用地，具体包括有林地、疏林地、灌木林地、未成林造林地、苗圃地、无林地等。按统计年鉴对林地面积的计量，其分类系统见表1-1。

其中，有林地是指生长着各种不同性质的乔木林、竹林及经济林的土地，是森林资源中的主要组成部分；无林地是宜林地中的一个类别，即由于采伐或其他原因所造成的空旷而暂时又没有生长出树林的土地。因此，在现有立法中，“林地”被界定为“用于经营林业的土地，是林木存续的物质基础和载体，是森林资源经济活动得以进行的基本条件，是不可缺少和不能再生的生产要素和经济资源”。作为经济资源，林地不仅可用作林业生产活动，也可作为商品进行流通，使得相关主体从中获得收益。总之，《森林法》及其《实施条例》适用于所有的林业规划用地。

2．林木

《实施条例》第二条规定，“林木，包括树木和竹子”。从自然生长过程而言，林木附着于林地，林木质量取决于所存系林地的地理等条件。与“林木”相关的概念包括林种、树种、林龄。以林种而言，林木可分为商品林和公益林，前者包括用材林、经济林等。以树种而言，可将林木分为乔木、灌木、竹林等。在我国南方集体林区，根据存在形式的不同，林木可分为活立木（或称为立木）、活立竹、原木和原竹。活立木与原木的差别在于：原木系在活立木基础上，通过采伐和运输两个生产环节后获得的林木。《森林法》第27条规定：“国有企业事业单位、机关、团体、部队营造的林木，由营造单位经营并按照国家规定支配林木收益。集体所有制单位营造的林木，归该单位所有。农村居民在房前屋后、自留地、自留山种植的林木，归个人所有。城镇居民和职工在自有房屋的庭院内种植的林木，归个人所有。”从中可以看出，国有单位、集体单位、农村居民和城镇居民所种的林木也属于《森林法》的调整对象，但这些林木很多并未种植在林业规划用地上。因此，现有立法不仅调整已成林的树木或竹子，而且调整未成林甚至孤立的树木或竹子；既规范了林业用地上的林木，也规范了非林业用地上的林木。换句话说，所有的树木或竹子都是《森林法》的调整对象。

3．森林

国外及我国台湾地区立法中关于森林的界定。法律用语上的“森林”，因其往往成为权利义务指向的对象而更注重范围的特定性。例如，《印度尼西亚林业基本法》第1条第1款规定：“森林是指任何林木所覆盖的成片土地，并与其环境构成整个有生命的天然群落，经政府确定为‘森林’者。”《联邦德国林业法》第2条规定：“本法将森林定义为每块有林业植物的地产。业经间伐的或透光的地产、林道、森林区划带和保险带，林中空地和疏林，森林草地、野生动物饲料地，森林林场以及其他和森林有关的为森林服务的面积均为森林。”我国台湾地区的森林法规定：“森林系指林地及其群生竹木之总和。”联合国粮农组织（AFO）将“森林”定义为：“凡生长着以任何大小林木为主体的植物群落，不论采伐与否，具有生长木材或其他林产品的能力，并能影响气候和水文状况，或能庇护家畜和野兽的土地，称为森林。”鉴于此，森林在广义上可界定为：“陆地上的树木和其他生物在一起，按照一定的方式和秩序，与周围的非生物环境有机地结合在一起，共同发生着多种功能的生态系统。”上述森林定义的共同点是：森林不仅仅由林木组成，而是由土地、植物、动物组成的有机整体。

国内立法对森林含义存在不同的规定，主要有以下几种理解。其一，森林仅指乔木林和竹林，排除了灌木林等其他林种。《实施条例》第二条规定：“森林，包括乔木林和竹林。”其二，森林与林木、林地不同，是一类特殊的林木。在《森林法》中，出现了多处森林与林木、林地并列的条款。第三条规定：“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地……”在《国家林业局关于实行全国统一林权证式样的通知（林资发〔2000〕159号）》所确定的全国统一的林权证中，“森林或林木所有权权利人”和“森林或林木使用权权利人”是两项重要的登记内容，且与“林地所有权权利人”和“林地使用权权利人”相对应。其三，森林包括所有林木。《森林法》第四条规定：“森林按用途分为以下五类：防护林、用材林、经济林、薪炭林和特种用途林。”《实施条例》第24条规定：“森林覆盖率，是指以行政区域为单位森林面积与土地面积的百分比。森林面积，包括郁闭度0.2以上的乔木林地面积和竹林地面积、国家特别规定的灌木林地面积、农田林网以及村旁、路旁、水旁、宅旁林木的覆盖面积。”其四，森林就是一种资源。《宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”

综上，与域外立法有所不同，我国立法中的森林含义范围有四个层次。最狭小的含义：森林仅指乔木林和竹林；较狭小的含义：森林是一类特殊的林木，区别于一般林木；较广的含义：森林包括所有林木，但不包括林地；最广的含义：森林就是森林资源，包括森林本身、野生动物、野生植物和野生微生物等。

4．森林资源

与国外立法类似，我国《宪法》《物权法》等法律认定森林就是包括林地在内的一种资源。目前，国内立法对森林资源直接界定的法规仅有《实施条例》，其第二条明确规定：“森林资源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。”该定义有以下含义：第一，森林作为一种特殊林木仅是森林资源的一类；第二，野生动物、植物和微生物虽然是其他特别法律调整的对象，但当它们与特定的森林、林木、林地结合并共同形成森林生态环境时，也当属森林资源的范畴；第三，森林资源在外延上涵盖了森林、林木、林地，是三者的上位概念（林旭霞、张冬梅，2008）。

1.3.1.3 现行立法中概念的重塑

1．概念冲突引发的问题

《森林法》及其《实施条例》是调整林地、林木概念的专门性法律法规，但其中涉及的林地、林木、森林、森林资源等概念存在着诸多问题。

首先，立法中相关概念关系混乱。从上文分析可知，森林与森林资源、林地、林木等概念关系不清晰。森林有时候就是指森林资源，有时候又属于森林资源的一部分；森林有时候包括林地，有时候又不包括林地；森林有时候是指所有林木，有时候却只是指部分林木。

其次，不同法律中的概念与《宪法》《物权法》等法律中的界定相冲突。《宪法》第九条规定，森林等自然资源，不是属于国家所有，就是属于集体所有。《实施条例》第二条明确规定：“森林资源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。”这就意味着：不仅仅森林，所有林地、林木皆是森林资源。那么，所有林地、林木都应当属于国家或者集体所有，而事实上，非国家所有或集体所有的林木大量存在。

再次，立法中的概念界定与实践相脱节。尽管《森林法》及其《实施条例》中关于林地、林木、森林等概念存在着多种不同释义，但在实际操作层面上，森林往往只被当作林木的一种特殊情形，这也与通常的文义理解一致，如《林木和林地权属登记管理办法》（国家林业局2000年1号令）、《林木林地权属争议处理办法》（林业部1996年10号令）、《国家林业局关于实行全国统一林权证式样的通知》（林资发〔2000〕159号）等操作性的部门规章或政策文件都有所体现。

2．概念冲突的原因

首先，《森林法》名称本身与其调整范围的冲突。从应然状态和《森林法》条款内容来看，《森林法》的调整范围应当为各类林业用地和所有林木（包括孤立木）。而“森林”本身，无论是从通常文义角度还是从技术标准角度来看，“森林”主要指具备面积、郁闭度和高度等条件的林木群落，不包括林地和一般林木。因此，通常意义上的“森林”含义难以满足《森林法》实际调整范围的需要，在《森林法》及其《实施条例》中，为了满足不同条款的需要，“森林”便被解释成几种不同的相互矛盾的含义。而且，为了条款间的协调和操作方便，《实施条例》把森林资源作为森林、林木、林地等三者的上位概念，而这恰恰又造成了与《宪法》《物权法》等法律中的相关概念的冲突。

其次，过于强调概念的技术界定。例如，《实施条例》第二条规定：“森林，包括乔木林和竹林。林木，包括树木和竹子。林地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。”以上概念的界定对于《森林法》的实施具有重要意义，但是存在着两个问题：其一，从技术角度界定有时候意义不大，如上述的“林地”概念，“郁闭度0.2以上”完全可以不写，郁闭度小于0.2甚至无林的林业用地都属于“林地”；其二，与立法目的脱节，甚至带来负面作用，如指出森林包括乔木林和竹林，不仅无助于解决《森林法》的调整范围问题，而且更加引起理解上的混乱。

再次，缺少与法律体系中相关概念的互动。《森林法》及其《实施条例》中所涉及的关键概念，一方面未能促进《森林法》及其《实施条例》在法律体系中的合理定位；另一方面未能与《宪法》等国家法律很好地衔接。其中的根本原因在于我国的部门立法体制存在着局限性。长期以来，我国的立法基本上都是相关职能部门草拟初稿，再由全国人大常委会审议，虽然该体制立法成本很低、效率很高，但同时也存在着法律法规缺少职能部门与法律专业人员的充分沟通互动。因此，必然造成立法质量不高、法与法之间矛盾冲突的问题。

3．完善建议

为解决上述问题，必须要在《森林法》中重构四个概念，完善的思路主要有两条。其一，借鉴域外立法，在法条中明确扩大“森林”的含义；其二，继续保持通常意义上的“森林”含义，而以“林地林木”取而代之，《森林法》也更名为“林地林木法”。笔者主张按照第二条思路，原因如下。

一方面，扩大法律条文中“森林”的含义有两大弊端。第一，如果“森林”的含义扩大，则必须首先调整《宪法》《物权法》等上位法律，因为上位法中的“森林”也是一种狭义的理解，主要从资源角度明确了其权属，并不包括非森林的林木和林地。因此，对上位法进行调整的成本无疑过大，立法操作性较弱。第二，无论是从通常文义理解上，还是技术标准上，“森林”已被理解成需要符合一定技术标准的林木，而且已被大多数人所接受。因此，扩大“森林”含义的做法不利于法律法规的实际应用。

另一方面，以“林地林木”取代“森林”、《森林法》更名为“林地林木法”的做法更符合实际。事实上，在实际工作中，森林往往只是被当作一种特殊的林木，这可以由《林木和林地权属登记管理办法》（国家林业局2000年1号令）、《国家林业局关于实行全国统一林权证式样的通知》（林资发〔2000〕159号）等操作性的部门规章或政策文件体现出来。

因此，在修改法律时，应当进行如下调整。①《森林法》更名为“林地林木法”。②“林地”界定为林业规划用地。③“林木”是指生长在土地上的树木或竹子，包括孤立木（竹）。④淡化森林和森林资源两个概念，如果界定，要注意与上位法的衔接，不仅具备面积、郁闭度和高度等技术条件，而且更要突出法律权属特性，避免出现私权利和公权利的冲突问题。⑤在《宪法》《物权法》等法律中，改变“森林资源不是属于国家所有，就是属于集体所有”的提法，以适应社会经济发展的需要。《森林法》制定时，我国森林资源主要以国有和集体所有为主。计划经济体制下，我国法律制度轻民事权利重行政管理，这种体制影响下的《森林法》，把国家作为森林资源的守护神，强调对森林资源的严格管制，忽视了单位及个人的林权，以通过权利人自身的主动性来实现森林资源的合理利用（杜国明，2012）。

1.3.2 林权

1.3.2.1 法律法规和实际工作中的林权

1．法律法规中未出现“林权”一词，也未对“林权”进行界定

我国目前尚无任何一部法律法规完整、明确地界定林权的内涵、外延。与林权直接相关的条款主要有以下几条。①《森林法》第3条第3款规定：“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”②《森林法实施条例》第3条规定：“国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度。依法登记的森林、林木和林地所有权、使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。森林、林木和林地的权属式样由国务院林业主管部门规定。”③《森林法实施条例》第15条规定：“用材林、经济林和薪炭林的经营者依法享有经营权、收益权和其他合法权益。防护林和特种林的经营者有获取森林生态补偿的权利。”这是我国现行法律法规中与“林”有关的权利归属和利益分配的最直接的依据，许多学者探讨林权的问题时，都以此为法律依据。由这些法律条文可见，《森林法》仅对森林资源以及森林、林木、林地的权属作了原则性规定，森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益似乎就属于林权，但却未言明。《森林法实施条例》第15条中“经营权”“收益权”“补偿权”等其他合法权益究竟是否就是林权，还是林权的一部分，或者是林权的表现形式？以上问题法律条文中均未给出明确答案。而且，这几种权利均指向“林”，既未涉及“地”也不包含“资源”。

2．部门规章中出现“林权”一词，且对“林权”进行界定

从我国现行立法来看，“林权”一词首先出现在国家林业部1996年颁布的《林木林地权属争议处理办法》，该法第2条规定：“本办法所称林木、林地权属争议，是指因森林、林木、林地所有权或者使用权的归属而产生的争议。处理森林、林木、林地的所有权或者使用权争议（以下简称林权争议），必须遵守本办法。”国家林业局2000年颁布实施的《林木和林地权属登记管理办法》第1条规定：“为了规范森林、林木和林地的所有权或者使用权（以下简称林权）登记工作，《中华人民共和国森林法》及其实施条例规定，制定本办法。”基于上述两部规章的规定，笔者认为，作为法律条款里的林权概念，是林木、林地权属的简称，是权利主体依法享有的对森林、林木和林地的所有权或使用权。

3．规范性文件中出现“林权”一词，但未界定“林权”的含义2003年国务院出台了《中共中央、国务院关于加快林业发展的决定》，该文件对于近年来推动我国林业跨越式发展起到了重要作用。该文件多次提到了“林权”，指出“要依法严格保护林权所有者的财产权，维护其合法权益。对权属明确并已核发林权证的，要切实维护林权证的法律效力；对权属明确尚未核发林权证的，要尽快核发，对权属不清或有争议的，要抓紧明晰或调处，并尽快核发权属证明。退耕土地还林后，要依法及时办理相关手续”。2008年全面启动集体林权改革的《中共中央、国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》正式实施，该文件不仅标题中直接使用了“林权”一词，而且文件中多次提到了“明晰产权”“集体林地所有权”“林地承包经营权”“放活经营权”“落实处置权”和“保障收益权”等与林权概念与内容密切相关的词语。但遗憾的是，上述两个文件并未明晰林权的含义。

4．实践中“林权”的含义基本稳定

在集体林权改革等实践中，林权已按照《林木和林地权属登记管理办法》（国家林业局2000年1号令）和《林木林地权属争议处理办法》（林业部1996年10号令）等部门规章被界定为对森林、林木和林地的所有权或使用权，这在《国家林业局关于实行全国统一林权证式样的通知》（林资发〔2000〕159号）中得到了直接体现。但是，在一些地方性文件中也有不同规定，如《丽水市森林资源资产抵押贷款管理暂行办法》第5条规定：林权是指“森林林木的所有权或使用权和林地使用权”。事实上，该办法把“林地所有权”排除在“林权”之外。

1.3.2.2 理论学说中的林权

尽管实践中已基本明确了林权的含义，但由于在法律法规中存在着概念模糊问题，这就导致目前学术界对林权的定义众说纷纭，莫衷一是。

1．经济学中的林权概念

在经济学上“林权”一般是“林业产权”的简称。德姆塞茨（Denlsetz, 1967）认为：“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上他们能够帮助一个人形成他与其他人进行交易的合理预期。”我国学者丁建中（1994）认为，“产权，广义地说就是财产权利，并表现为静态产权和动态产权。”著名的产权经济学家配杰威齐（pejovich, 1990）认为：“产权是因为存在稀缺物品和其特定用途而引起的人们之间相互关系中，所有的人都必须遵守这些规范的与物相对应的行为准则，或承担不遵守这种准则的成本。”根据产权经济学原理，林权应该具有可交换性和排他性的属性。通常，“产权”被界定为所有权、占有权、支配权和使用权，即“四权”，指产权主体对客体拥有的不同权能和责任，以及由它们形成的主体利益关系。林权包括林地产权和林木产权。林地产权是以林地为客体，以国家、集体、自然人、法人等为主体的一种产权形式，包括林地所有权、使用权、收益权、经营权、处置权和转让权。林木产权是特定林地上的林木资源的所有权、使用权、经营权、收益权和处置权。

2．法学理论中的林权概念

有学者认为，林权是指森林、林木、林地的所有权和使用权（曹明德、黄锡生，2004）。这一定义与法律条款里对“林权”的界定基本一致。有的学者依据《森林法》第3条，从权利主体角度认为林权就是森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益（韦贵红，2008）。也有学者认为，林权是指森林、林木、林地等森林资源的所有权和使用权（周训芳等，2004；孟明浩，2006）。这一界定与法律意义上的林权概念联系紧密，但扩大了林权客体的范围。有学者认为，林权是指森林资源物权（周珂，2008），即森林资源的所有权和使用权，森林资源包括了林地、林木以及依托林地、林木生存的植物和微生物（聂影等，2008）。有学者认为，林权是林业政策的核心，林权是人们对森林资产的权利，从纵向分析，它包括林业资产所有权及其派生的使用权（经营权）、收益权和处分权；从横向讲，它包括森林、林木的采伐利用权，林上、林中、林下资源的采集利用权，森林景观的开发利用权、补偿权、收益权、流转权、抵押权、担保权和品种权，等等。这一定义虽然指出了林权的具体表现形式，但没有揭示林权权能的实质，没有正确认识到森林资源、森林、林木以及林地等概念之间的内在关系，对林权体系的界定混乱。还有学者提出，林权是指国家、集体、自然人、法人或者其他组织对森林、林木和林地依法享有的占有、使用、收益或者处分的权利，包括森林、林木和林地所有权，森林、林木和林地使用权与林地承包经营权等财产性权利（刘宏明，2004）。有的学者从《农村土地承包法》第2条的规定中推断出：“林权”即“林地承包经营权”，亦即林权是对“林地”的权利（林旭霞、张冬梅，2008）。也有学者认为，林权是以森林资源所有权为基础，以对特定的森林资源的使用、收益为目的的他物权，在立法和理论上可以将林权与水权、矿业权、渔业权等并列为同一位阶的用益物权（李延荣、周珂，2008）。还有学者认为，抵押权不应纳入林权之列，设定抵押是林权人行使收益权和处分权的方式，一旦设定，对林权人而言不是权利，而是义务，抵押权人享有的是以林权为客体的抵押权而不是林权本身（曹祖涛，2006）。

3．工具书中的林权概念

《辞海》认为林权“包括林地所有权、经营权和林木所有权”。《法学大词典》定义的林权是指：对森林、林木、林地占有、使用和处分的权利。《中国可持续发展林业战略研究·保障卷》指出，林权就是有关森林资源以及森林、林木和林地的所有权和使用权，具体包括采伐利用权，林中、下资源的采用权，担保抵押权，景观开发利用权，品种权等权利（刘先明，2004）。因此，工具书中的林权定义也存在着较大差异。

1.3.2.3 林权概念的争议及评析

学者们或实际工作者从不同角度来认识林权，因而难免出现诸多的不同观点。笔者认为，要得出科学的林权定义，首先应当综合分析并借鉴现行立法及学术界有关林权的各种定义，并深入分析各种林权定义中存在的客体、性质、表现形式等主要争议问题。

1．林权的客体

任何一项民事权利都要指向一定的对象，即客体。如果没有客体，民事权利就失去了存在的基础，林权也不例外，林权的客体就是林权权利人的权利所指向的对象。目前关于林权客体范围的观点主要有三类。其一，把森林、林木和林地作为林权客体。这主要体现在《林木和林地权属登记管理办法》和《林木林地权属争议处理办法》等具有操作性的部门规章及文件之中，同时也被部分学者接受。其二，把森林资源列入林权客体。这种观点被一些学者所认可，但对于森林资源的范围有分歧，有的认为森林资源是包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物，有的则认为森林资源只是森林、林木和林地之外的野生动物、植物和微生物等资源，还有学者认为作为林权客体的森林资源不包括野生动物。其三，认为森林资产是林权客体。这种观点主要来自一些经济学学者。笔者比较认可第一种观点，但又有区别，认为林权客体是林地和林木，主要基于以下理由。

第一，把森林资产作为林权客体不具操作性。首先，“把森林资产作为林权客体”的做法只是经济学的学理研究。在经济学上，林权一般是“林业产权”的简称，产权被界定为所有权、占有权、支配权和使用权，即“四权”，林权包括林地产权和林木产权。其次，会造成实践中的认识混乱。经济学的理论研究与法规政策的确定性之间有差异，我国的很多法规政策文件常常忽视了这种差别，即使在2008年出台的《中共中央、国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》中，也把法律意义上的“集体林地所有权”和“林地承包经营权”与经济学意义上或者作为权利部分权能的“产权”“经营权”“处置权”和“收益权”等混为一谈，从而造成实践理解上的混乱。

第二，把森林资源作为林权客体不合适。首先，会造成法律体系内部新的冲突。由上文可知，目前我国《宪法》《物权法》《森林法》及《森林法实施条例》等法律法规缺乏对森林资源的准确界定，且存在着相互矛盾之处。因此，在立法明确界定相关概念之前，将“森林资源”作为林权客体不仅会造成法律体系内部的不协调，还会造成林权行使的困难（刘宏明，2004）。其次，实践中并未将森林资源作为林权客体。《林木和林地权属登记管理办法》和《林木林地权属争议处理办法》等具有操作性的部门规章将林权定义为有关森林、林木或者林地的权利，而没有提及森林资源。作为我国目前确认林权的唯一合法凭证的林权证在记载林权主体时，只包括森林、林木或者林地的所有权权利人和使用权权利人事项，并无森林资源所有权权利人事项。林权证只能确认其已记载的事项的效力，对其没有记载的事项不能确认。

第三，宜把林权客体确定为林地和林木。首先，森林与林木、林地并列是立法中的错误。由上文可知，目前我国法律体系缺乏对森林的准确界定，且存在着相互矛盾之处。《森林法》为解决其调整范围与名称之间的冲突，在法律条款中针对不同需要，把森林界定为四种相互矛盾的含义。其次，实践中，森林往往只是被当作一种特殊的林木。这可以由《林木和林地权属登记管理办法》（国家林业局2000年1号令）、《国家林业局关于实行全国统一林权证式样的通知》（林资发〔2000〕159号）等操作性的部门规章或政策文件得到体现。

2．林权的主体

林权主体就是根据法律规定或者合同约定，依法享有林权的权利人。作为林权的享有者和构成要素之一，林权主体必须明确，否则，林权归属就无从谈起，林权也就无法称其为权利了。目前，学界认识也较混乱。法律法规及实践中对林权主体的认识主要有以下几种类型。其一，从森林或森林资源角度，认为对森林（资源）享有林权的主体是国家或集体。这主要见于《宪法》《民法通则》和《物权法》等重要法律之中的原则性条款。例如，《宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都是属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”其二，从土地的角度，规范了土地承包权的主体，主要见于《物权法》《土地管理法》和《农村土地承包法》等法律之中。例如，《土地管理法》第15条第1款规定：“包括林地在内的国有土地和农民集体所有的土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”其三，《森林法》及《森林法实施条例》等专门性法律法规对林权主体的规定。例如，《森林法》第3条第2款规定：“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。”显然，《森林法》只把“国家”“农民集体”和“个人”列为林权主体，却忽视了非公有制的公司、企业等主体成为林权主体的可能性。其四，实践中，不仅“国家”“农民集体”“家庭”和“个人”可以成为林权主体，而且还出现了“联户”“合伙”“专业合作社”“农村集体经济组织”以及非公有制的公司、企业等林权主体。

由上可见，我国现有法律对林权主体的规定不统一，而且还有漏洞。因此，应当重新规范《森林法》等专门性法律。笔者认为，林权主体宜界定为国家、集体、单位（包括集体之外的法人或者其他组织）和个人，代替现在的多种称谓。其理由如下。首先，国家、集体作为权利主体的现实在我国已经长期存在，并由我国的所有制所决定，是符合我国国情的；其次，除农村集体之外的法人或者其他组织等单位也已成为林权的主体。因此，根据林权主体的不同，林权也可分为国有林权、集体林权、单位（包括集体之外的法人或者其他组织）林权和个人林权四类。

3．林权的表现形式

林权是一项复合权利，已被理论界和实务界普遍接受。但作为复合型权利，林权究竟由哪些权利组成，或者说林权的表现形式有哪些，目前还存在着较大分歧。代表性的观点有以下几类。其一，认为林权是由林地的所有权和使用权以及林木的所有权和使用权四项权利组成。此观点被大多数学者所认可，也在《林木和林地权属登记管理办法》《国家林业局关于实行全国统一林权证式样的通知》等操作性的部门规章或政策文件得到体现。其二，《辞海》将林权界定为林地所有权、经营权和林木所有权等三项权利，未包括林木使用权。其三，将林权界定为林木的所有权和使用权和林地使用权等三项权利，未包括林地所有权，如《丽水市森林资源资产抵押贷款管理暂行办法》第5条的规定。其四，认为林权是由林地的所有权和使用权以及林木的所有权和担保物权四项权利组成（韦贵红，2008）。其五，认为林权由林地使用权、林木经营权和森林环境经营权等三项权利组成。其中，林木经营权用来替代林木使用权和林地使用权（陈远树，2005）。其六，罗列出林权各种实际存在的形态，如有学者认为，林权包括森林、林木的采伐利用权，林上、林中、林下资源的采集利用权，森林景观的开发利用权、补偿权、收益权、流转权、抵押权、担保权和品种权，等等（陈根长，2003）。

笔者认为，作为一种复合型权利，林权主要有林地所有权、使用权和林木所有权等三项基本权利，并同时存在综合性林权。综合性林权是笔者提出的概念，综合性林权是指不能单独归类为林地使用权、林木所有权或者林木使用权，而是常常综合了三种权利的一种复合型权利。笔者支持以上观点的理由有三。第一，林地所有权不可缺少。林地所有权是林权的基础，林地使用权由其权能分离而来，林木生长于林地之上，林木所有权以林地所有权为基础。虽然在我国林地所有权只属于国家或者集体，流转发生率很低，但不能因此就把林地所有权排除在林权之外。第二，林木使用权不适宜作为林权的一种形式。一方面，基于我国土地资源的公有制，为了盘活土地资源，土地使用权从所有权中分离出来，而林木本身就存在多种所有制形式，没必要把林木使用权与林木所有权相分离，尽管实践中存在林木所有权与使用权分离的情况，如在自然保护区内向农民租的林木，所有权属于农民，而使用权属于自然保护区，但此类情况较少，实践意义不大。另一方面，即使保留林木使用权，但这种权利也是一种债权，而通过物权的公示方法——登记来确认，也必然会带来理解上的混乱和实践操作成本的增加。第三，要区分林权基本表现形式与内在权能和综合性权利、衍生性权利的关系。例如，补偿权、收益权、采伐利用权、资源采集利用权等实际上是林权的部分权能，景观开发利用权、林下种养权等则是综合性林权，而抵押权则是由三种基本林权或综合性林权演化而来的衍生性权利，实质上仍然是三种基本林权或综合性林权。因此，在法规政策中不宜把林权表现形式及其内在权能、综合性权利和衍生性权利等混在一起。

4．林权的性质

目前，学界基本上都认为林权是一种物权，尚未发现有不同看法。物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他性的权利。王泽鉴先生（2001）认为，物权所具有直接支配物及排他保护的绝对性，是来自于物之归属功能，即法律将特定物归属于某个特定的权利主体，由其直接支配并享有利益，排除他人干涉，此为物权之本质所在。温世扬教授（2005）认为物权的定义应坚持对物关系说，即物权为民事主体依法直接支配某物而享受其利益的权利。王利明教授（2003）认为物权是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。从上述定义可以看出物权具备三大基本特性：法定性、支配性、排他性。依通说，物权分为自物权和他物权。自物权即所有权，是指所有人对其所有物占有、使用、收益和处分的权利。他物权是非所有人对其行使的物权，包括用益物权和担保物权两种。对于林权的物权属性，主要有几种观点。其一，认为林权就是物权，包含了所有权、用益物权和担保物权。其二，认为林权只包含所有权和用益物权，不包括担保物权。其三，认为林权只是一种用益物权。

据笔者研究，现有文献把林权仅定位为是物权缺少必要的论证，往往论证前已经主观上确定了林权的物权属性。笔者认为，确定林权的性质应当从林地所有权、林地使用权、林木所有权和林木使用权等林权不同的表现形式来分别分析论证。

第一，林地所有权和林木所有权是物权。林地所有权和林木所有权分别是针对林地和林木所拥有的所有权，很显然这两项权利是属于自物权。

第二，对林地使用权的物权性质存在争议。目前，我国林地使用权主要有两种形态：一是林地承包经营权，二是林地承包经营权之外的林地使用权。依据《物权法》的规定，土地承包经营权属于用益物权，那么，作为土地承包经营权的一种，林地承包经营权就是一种用益物权。而现有法律对林地承包经营权之外的林地使用权是否属于物权并没有明确规定，依据“物权法定”原则，只能说此类林地使用权在法律上并未明确被界定为用益物权。当然，一些学者也主张把包括林地在内的所有农地使用权确定为用益物权。在梁慧星教授主编的物权法草案中并没有使用承包经营权这一概念，而使用的是农地使用权。农地使用权的标的物范围，不限于集体所有的农用土地。尽管集体所有的土地与国家所有的土地在所有者身份上有所不同，但其土地所有人与农地使用人之间的权利义务关系应当一样，所以，作为在农业用地上设立的一种用益物权，农地使用权并不因为土地所有制上的区别而有物权法上的不同，林地使用权则应为农地使用权的一种。农用地使用权的标的包括一切农用地，包括森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等。本书也认同对林地承包经营权之外的林地使用权实施物权保护，以利于林地资源的有效利用。

第三，林木使用权是一种债权。依据“物权法定”原则，把林木使用权确定为物权缺乏法律依据。另外，把林木使用权从林木所有权中分离出来的实践意义不大，流转过程中林木使用权主要还是依附于林木所有权，没必要通过物权方法予以保护。

第四，林地或林木抵押权是一种担保物权。有学者认为，抵押权不应纳入林权之列，设定抵押是林权人行使收益权和处分权的方式，一旦设定，对林权人而言不是权利，而是义务，抵押权人享有的是以林权为客体的抵押权而不是林权本身（曹祖涛，2006）。事实上，林地或林木抵押权是林权的一种衍生权利。设定林地或林木抵押权固然是对原有林权人行使林权的限制，但抵押权的权利主体并非原有林权主体，而是银行等金融机构，是这些金融机构对林地或林木享有的附条件的处分权，这就是一种林权。

综上，笔者认为，就目前林权的四种表现形式而言，林地所有权和林木所有权是物权，林木使用权是债权，林地使用权中的林地承包经营权是物权，而其他林地使用权也应当属于物权。因此，林权并非纯粹的物权。

5．林权的内容

作为一种复合性权利，林权具有林地所有权、林地使用权、林木所有权和林木使用权等四种表现形式，同时还有采伐利用权、资源采集利用权、景观开发利用权、抵押权等衍生权利。林权可包含以下权能：占有权能，即基于对森林、林木和林地的合法占有而产生的权利；使用权能，即林权人根据自身意志，依法对森林、林木和林地加以利用的权利；收益权能，即林权人获取森林、林木和林地收益的权利，包括获取森林、林木和林地的天然孳息与法定孳息；处分权能，即林权人对森林、林木和林地依法进行处置的权利，包括事实上的处分和法律上的处分。

笔者认为，根据林权的不同形态，林权的权利内容也不同。占有、使用、收益和处分四项权能，是针对林权这种复合性权利整体而言的，并不是每一种具体林权都具有上述权能，同时，各种具体林权各不相同，从而使林权占有、使用、收益和处分四项权能的结合方式也各式各样。例如，林木和林地所有权具有完全的占有、使用、收益和处分四项权能，林木和林地使用权则只具有占有、使用、收益和一定情况下处分的权能。再如，林中、林下资源的采集利用权体现为林权的使用权能和收益权能的结合，林木采伐利用权体现为林权的收益权能和处分权能的结合。

综上所述，本书的主要观点如下。

第一，林权作为一种复合性权利，具有林地所有权、林地使用权、林木所有权和林木使用权等四种基本表现形式，同时还有采伐利用权、资源采集利用权、景观开发利用权、抵押权等综合性权利或衍生权利。

第二，林权客体宜确定为林地和林木，森林不宜作为林权客体。

第三，林权主体宜界定为国家、集体、自然人、法人或者其他组织。

第四，林权内容包含占有、使用、收益和处分四项权能，根据林权的不同形态，林权的权利内容也不同。

第五，林权并非纯粹的物权。就目前林权的四种表现形式而言，林地所有权和林木所有权是物权；林木使用权是债权；林地使用权中的林地承包经营权是物权，而其他林地使用权是否是物权存在争议，笔者建议设立用益物权。

1.3.2.4 林权的特征

林权除了具有一般物权的特征（法定性、支配性、排他性）之外还具有自身的特殊性。

1．复合性

土地上的物权并非单一的物权类型，而是一组物权，是存在于土地上的物权群（崔建远，2004）。林权是一个权利束，是复合性物权。在同一片林地上可能存在林权主体多元、客体多元、权利多元的现象，并且彼此之间互相制约、相互影响。例如，集体所有的某块林地，承包给甲并予以登记，甲又出租给乙种果树，乙申请林木所有权登记并获得许可。这样在这片土地上同时并存集体的林地所有权、甲的林地承包经营权（林地使用权）、乙的林木所有权和使用权。这样权利群的安排也是符合现代物权的发展趋势——用益物权的兴起，其主要社会功能有二：①增进物尽其用的经济效用，即拥有其物者的人不使用，而使他人利用之，以收其利益，亦言之，用益物权具有调剂土地“所有”与“利用”的机能；②使物的利用物权化，巩固当事人间的法律关系。

2．增值性

一般物权的增值性有两种情况，一是在对客体开发的过程中因有效投入使其价值增长；另一种情况是具有再生产能力的生物性资源通过本身的生命运动使其增值，而适宜的气候、土地条件往往使生物资源的这种增值很明显。森林及其林木的增值性也表现在这两种情形之中，既可经有效投入而增值，也可依靠自然力的自身生长发育而增值，其增值性比其他资源有着更为重要的意义（徐秀英，2005）。

3．公益性

林权具有很强的外部性，是林权区别于其他权利最重要的特征。由于林权客体森林具有多种功能，不仅具有生产木材和其他产品的经济功能，而且还具有维护生态、保护环境的功能。森林在发挥这些功能时，发生大量的外部经济现象，如果森林生产经营者得不到价值补偿，就会打击经营者的积极性，这需要森林权利安排上不同于其他物权客体。林权的约束性较一般权利更多，林权主体无权改变林地的用途，若是公益林，林木何时采伐、采伐多少要受到限额采伐计划的限制。

1.3.3 本书中的集体林权

由上文可知，我国现有法律对林权主体的规定不统一，笔者建议林权主体宜界定为国家、集体、单位（包括集体之外的法人或者其他组织）和个人，代替现在的多种称谓。因此，根据林权主体的不同，林权也可分为国有林权、集体林权、单位（包括集体之外的法人或者其他组织）林权和个人林权四类。但在本书中，鉴于研究范围的考虑，集体林权泛指农民集体拥有所有权林地上的各种林权。

1.3.4 林权流转

1.3.4.1 定义

《辞海》将流转界定为“商品或资金在流通过程中的周转”。商品流转是通过买卖行为，实现产品向商品的转变，也是产品从生产领域向消费领域的转移过程。然而，在当前的社会经济活动中，流转不仅包括生活资源的分配，也包括生产资料的配置和再配置。流转的目的在于使得经济资源得以合理配置，转出方和受让方因此能获取相应的经济收益。

林权流转，有的学者认为是指在不改变林地所有权和林地用途的前提下，按照一定程序和方式，有偿或无偿地由一方转移给另一方的行为。流转的林权，包括森林、林木的所有权或使用权，林地的使用权以及农村林地承包经营权等财产性权利（杜广山，2006）。有的学者认为林权流转，是林地使用权流转，林地使用权与林地所有权发生分离，将林地使用权通过一定的方式转移到非所有人手中的行为（周训芳等，2004）。还有学者认为所谓林权流转，就是造林部门在留足自有林地的基础上，对部分林地的林木所有权进行有偿转让（吴明华、程炎，2005）。

《森林法》第15条规定：“森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件。”该法条是我国林权流转最重要的法律依据。但是，该法条混淆了林权客体与林权流转客体的区别，把作为林权客体的森林、林木当作了林权流转的客体。顾名思义，林权流转的客体是某种权利。从该法条来看，林地使用权是林权流转客体毫无争议，但森林、林木的哪种权利是流转客体并未言明。笔者认为，林权流转是指林权在不同主体之间的流动和转移，有广义狭义之分。从广义上说，林权流转包括林地、林木（包括森林，下同）所有权和使用权的流转；狭义的林权流转仅指林地使用权、林木所有权和林木使用权在不同主体之间的流动和转移，而其中，林地使用权和林木所有权是最具有实际意义的两种流转方式。原因在于以下几方面。

其一，林地使用权和林木所有权成为流转客体没有争议。

其二，林木使用权作为林权客体存在异议。正如前文所述，林木使用权不适宜作为一种形式的林权，尽管实践中存在林木所有权与使用权分离的情况，如在自然保护区内向农民租的林木，所有权属于农民，而使用权属于自然保护区，但此类情况较少，实际意义不大。当然，如果为了满足实践需要，把林木使用权作为流转客体也未尝不可。

其三，林地所有权也可成为流转客体。在我国，由于土地、森林资源所有权属于国家或集体且不能依民事方式流转。学术界似乎也普遍认为林地所有权不能成为流转客体。但是，笔者认为，固然我国的林地都属于国家或集体所有，但实践中仍然存在着林地国家所有与集体所有的转换，或者不同集体经济组织之间转换的情况，所以，从理论上讲，林地所有权也可成为林权流转的客体。

1.3.4.2 分类

林权流转可从不同角度进行分类。

1．一级流转和二级流转

林权流转按是否为初次流转分为一级流转和二级流转，前者是指林权从原所有人处取得的流转，如农村林地承包经营权的设定、“四荒地”的拍卖、国家林地使用权的划拨等；后者指林权的再次流转，指林权在不同主体之间的流动和转移，如转包、再次转让等。

2．场内流转（公开流转）与场外流转（私下流转）

场外流转，即转出方与受让方通过达成文本或口头协议，完成林地林木产权变更，但未到林业主管部门进行产权变更登记的流转行为。场外流转通常被认为是导致林权争议产生的原因之一，也使得转出方，尤其是作为转出方的农户，正当权益难以保障。场内流转，即转出方通过协议、拍卖等方式将林地林木转让给受让方，双方在林业主管部门监督下签署转让协议，并办理产权变更登记的流转行为。场内交易为当前林业主管部门倡导的交易模式。

1.3.4.3 特征

1．流转内容的复杂性

林业是以林地林木资源为经营对象的国民经济的基础产业和社会公益事业，它不仅为社会提供丰富的以林产品和林副产品为主的物质产品，而且还为社会提供不可或缺的生态产品（贾治邦，2007）。而林地林木资源是一个复杂的自然生态系统，其内部构成复杂多样，但从资源或资产角度看，主要包括林地资源和林木资源两部分，它们共同构成了人类社会生存与发展不可或缺的自然生态环境。正是由于林地林木资源的复杂性导致了林权也具有复杂性的特征（谭世明和覃林，1997）。根据林地林木资源的构成，林权可分成三种结构。一是林地产权。它属于不动产性质，具有稀缺性和可重复使用的特点。由于自然地理条件的差异，林地产权也有区位和质量的差异，不同林地产权主体的收益权差异较大。现行法律规定，林地所有权属于国家或集体所有，其经营权或使用权可以进行市场交易或流转。二是林木产权。即狭义的森林资源产权，主要包括林木占有权、林木使用权、林木收益权和林木处分权，它是林权的主体。目前进行的林权改革也主要是针对林地使用权和林木产权而言的，它是市场交易流转的实际运作标的。三是环境资源产权。即森林资源所产生的环境生态效益的收益权。由于森林资源所产生的环境生态效益产品具有公共产品的属性，经营林业具有明显的外部性特征，林权所有者不能完全支配和占有林业的经营收益。因而，林权既具有排他性，又具有益他性。

2．流转计量的困难性

从林权的三个层次结构看，其市场交易流转又存在很大的困难。一是对活立木和林分蓄积量的测算，不仅工作量巨大，而且计量精度很难保证；二是对林地林木资产（包括林地、林木、环境资源）的评估难度大，不同林种、不同立地条件、不同林分密度，其收获量差异巨大，而且林地林木资源存量还存在一个消长的问题，很难折算成精确的货币计量。而且资产价值一旦入账，会计上要求是连续的且要保值增值，但林木生长并不是一直递增的，而且容易受到自然灾害和人为因素的影响，会造成账面差异大，不易达成会计平衡。因此，林地林木资产的科学评估就成为林权计量与交易中的特殊问题。

3．流转交易的不完全性

产权作为一种法定的财产权利，其主体拥有该财产的使用权、处置权和相应的收益权，但林权收益的实现除了受到自身的约束外，还要受到国家法律和林业政策的约束。国家为了保持稳定的森林资源存量，以持续发挥森林的生态、经济、社会效益，采取了一系列行政干预措施，使得林权主体不能任意支配属于自己的林木财产，如国家实行采伐限额制度、收购销售限制等。这样使得林权所有者不能像其他商品所有者那样自由进出市场交易，也不能依据市场变化及时作出生产销售决策，制约了市场的公平竞争。从这个角度看，林权交易是不完全的。

4．流转损益的不确定性

林木资源存在于广阔的大自然之中，有自身的群落演替规律和消长特点，这在很大程度上影响了资源存量的保管与核算。一方面，林木资源容易受到自然灾害（如水、火、虫、风害等）和人为因素（如偷砍、滥伐等）的破坏，造成林木资产的流失，使得林权主体的收益受损。另一方面，林木资源又具有再生性的特点，能在自然力的独立作用下完成其生产过程，使得林权所有者在没有很大投入的情况下也可以实现林木资产的增值，从而在流转交易中处于有利地位。因而，林权的损益具有不确定性。