1.5.2 刑事证据规则的动态基础
证据的形成过程处于变动不居、无法控制之中，相应地，证据所包含的信息内容自然也在流动的状态下，它经历产生、传递、处理等多个环节，可能因此带来信息的损耗或者添加。人类依据现有的认识能力尚无法穿透时空隧道回到过去，重新感知各种证据的形成过程。同时，在某种程度上，我们也无法阻却这种信息损耗或者添加现象的发生，而只能根据残存的静态结果尽力捡拾碎片来重构原来的“事实”。在刑事诉讼过程中，人们依据客观规律认识证据形成过程中可能污染、干扰信息源的环节，以及使信息失真的主客观因素，来制定一些相关证据规则，以避免裁判者在认知上与证据形成的客观过程产生较大的误差，这一点体现了证据规则在特定时空范围内保障裁判者发现真实的价值。在此，笔者以言词证据与书证为例，逐一分析相关证据规则的动态基础。
1.5.2.1 言词证据的形成之于证据规则
言词证据可以说较为典型。以证人证言为例
，证人证言是一种对其所感知的事实的陈述。一个证言的形成必然要经历感知、记忆和表述三个不可分割的阶段。其中，感知是基础，是证言形成的初始阶段，在这一阶段，证人依靠视觉、听觉、触觉、嗅觉、味觉等接受案件事实的信息，这种信息是证言的源头；记忆是固定证言信息的独特方式，证人只有通过人脑的独特记忆功能才能将所感知的案件信息保留下来。记忆是一种主观用脑活动，它是对人的感知、感觉印象加以固定的过程。记忆的形成与最初的感受是否深刻有关，人的记忆能力同年龄、健康状况、职业习惯、时间长短也有密切联系。表述是证言形成的最后一个阶段，是对证言信息的外化过程。证人在对案件事实感知、感觉和记忆的基础上，以语言表达的方式将其复述、再现出来，才能形成最终的证人证言，成为刑事诉讼中的证据。证人对案件事实的表述是否客观、准确地再现了证人所感知的状况，是否挖掘了记忆储存的全部印象，直接关系到证人证言的真实性。
在证人证言的动态形成过程中，实际上受到了人的感知、记忆、表述能力的影响。在三个阶段中，信息的添加和损耗是再自然不过的事情，证据所反映出来的东西，不可能像复印机一样，把当时的东西完全展现出来。在感知阶段，受人的生理、心理状况的影响，不同个体有很大的差别；在作为一般主观的知觉重组的记忆阶段，有的信息被真实地保留，有的则被错觉所扭曲、变形；在陈述阶段，记忆中的部分可能表达完整，部分可能表达不全，部分可能保持原样，部分则可能表达不清，甚至表达错误。总之，在这些信息产生、转换、再生过程中的每个环节都会不可避免地发生偏差。
上述证人证言形成的动态过程，不仅是事实裁判者审查证人适格性、判断证言可信度时，必须关注的焦点，而且是诸如证人必须是自然人、证人出庭作证以及直接言词原则等证人规则建构与执行时必须理性对待的客观前提和基础。
首先，证人只能是自然人，因为只有自然人才具有感知、记忆和表述能力。单位、组织或者法人，不具有自然人的感知、记忆和表述能力，当然也就没有作证能力。
其次，证人的询问一定要坚持个别化原则，不仅在庭前对证人的询问要个别进行，不能以座谈会的方式形成证人证言，而且在法庭上对证人的询问也应当个别进行，证人只能在对其进行询问时在场，而不得参加或旁听对案件的审判。因为，只有个别询问，才能从根本上保证证人是基于自己的感知、记忆和表述而作证，而不是基于他人的影响而作证。
再次，证人作证，应当以直接言词的方式进行。直接言词，作为一条诉讼原则有多方面的含义，仅就证人制度而言，它要求只有证人亲自在法庭上以口头陈述的方式所作的证言才能作为证据使用，在侦查阶段和起诉阶段证人向警察和检察官所作的陈述只能作为传讯证人出庭作证的依据，而不能作为定案的证据。因为，既然感知、记忆和表述是证言形成所不可分割的阶段，那么对证人的感知、记忆和表述能力的审查，便是判断证言真实性的一个不可缺少的环节，而这一点，只有在证人亲自出庭作证的情况下才有可能实现。
最后，证人证言之间的相互印证，只能是相对一致（又可称为有差别一致），而不是绝对一致（又可称为无差别一致），即在主要情节上是一致的，但在某些次要情节上应该允许有差异存在。换言之，绝对一致的证人证言往往有问题。因为，如果我们承认人的感知能力、记忆能力和表述能力是有差异的话，那么就应当承认，即使是不同证人的证言出自同一信息源，证言内容也应当有差异存在。可以肯定地讲，绝对一致的证人证言必然不是出自对案件事实的客观感受，而是在诉讼过程中由某些人为的因素造成的。正是由于这一现象的存在，给事实裁判者在审查证人证言的真实性和证明力方面留下了自由裁量的空间。
证人证言动态形成过程中的特征亦会在其他言词证据中呈现，譬如被害人陈述及被告人的供述也往往是以记忆的方式表述曾经感知的事实，影响到证人记忆、感知、表述能力的主客观因素同样会在被害人、被告人等主体身上存在。被害人、被告人甚至还会因为与案件的利害关系，基于趋利避害的本能，可能只陈述对自己有利或者对对方当事人不利的案件事实，将对己方不利而对对方当事人有利的案件事实予以隐瞒。由此可见，在渗透着极强的主体意识和心理因素的证据材料中有着十分复杂的变数。认识这种成因的存在，也就很容易理性地对待被告人的翻供问题了。被告人既可能在侦诉阶段迫于肉体或者精神上的压力，作出虚伪的供述，而在法庭上作出真实的供述；也可能在侦诉过程中作出与客观相符的供述，而在审判阶段，由于为了逃避不利后果而翻供，所以，司法实践中，那种片面地相信审前供述或者审判阶段供述的做法都是错误的。只有充分探知被告人翻供的缘由之后，并在相应的补强证据印证下，排除其中可能存在的不确定性因素，才能作出正确的认定结论。
1.5.2.2 书证的形成及其证据规则演变
众所周知，书证以其文字、符号、图画所表达的思想内容来证明案件事实，它一般在诉讼形成之前即已产生，而且，制作文书往往被视为人们以庄重的形式——通过正式的程序来承诺自己已有的或者将来的处理自身权益的行为，所以，只要当事人能够证明文书制作过程的恰当性，书证一般会被法律赋予实质的证明效力。
应该说，书证与物证一样，相对于言词表述作为证据形式的诸种证据而言，更为客观化。但是，这并不代表它会一成不变。在原始文书形成之后，它还可能被摘抄、复制、剪拼，通过与原始方式不同的载体、制作工具表达出来，诸如书写、打印、印刷、复写、扫描、照相等等，形成节录本、译本等。抛开书证形成过程中因外界客观环境所造成的细微变化不谈，在书证收集、固定、保管、鉴定、勘验等过程中融入的主观因素，也可能直接左右证据本身的效力，极端情况下，可能带来灭失或者被替换的危险。
正因如此，为了减少书证本身在各个环节中受到的主客观影响，保障书证所记载的文字、符号、图画等所表达的思想内容的真实性，英国早在13世纪末，继神明裁判之后，就形成了绝对形式主义的“文书审”（Trailby charters）。所谓文书审，是指在与某文书所确立的权利义务关系有关的诉讼中，法官只能依据该文书进行裁判。这种审判形式奉行“文书本身包含判决”的观念，在审判过程中，严格要求当事人出具原始文书，否则就可能遭受败诉的危险。这种“原始文书不可阙如”的僵化规则所带来的弊端是显而易见的，为了减少该规则引起的负面影响，英国普通法院通过衡平法，不断创制例外，使刻板的原始文书规则最终演变为灵活的最佳证据规则（the best evidence rule）。英美法系一直延续着最为古老的最佳证据规则，要求书证的提供者尽量提供原件，如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料，则必须提供充足理由加以说明。该规则明确规定原始文字材料优先于它的复制品或者根据回忆其内容所作的口头陈述。
综上所述，刑事证据的动态形成过程实际上构成诸多证据规则确立的客观基础，这一系列的证据规则在保障事实裁判者排除虚伪及无关证据材料干扰的同时，促使其向案件真实迈进了一大步。