4.2.2 证据能力

所谓证据能力，简言之就是一定的事实材料，法律上将其作为证据的资格。按照台湾学者蔡墩铭的论述，证据能力是指：“在特定之诉讼事件，一定之证据具有作为严格证明资料之法律上资格。”这意味着并非所有与案件事实有关联的证据材料都能在诉讼中作为证据使用，某些即使对案件事实具有一目了然的证明作用的证据材料，如果不符合法律规定的条件，也必须忍痛割爱。显然，证据能力的认定属于一个法律上的问题。国家基于一定的考虑将某些证据材料纳入诉讼中来，同时又将另一些证据材料排除出去，从而在诉讼过程中营造了一个法律的世界；而法律在确认证据能力的时候，事实上的证明作用并不是最重要的因素。于是，案件的客观事实与通过诉讼认定的法律事实的不一致便由此埋下了种子。凡是制定证据法的国家，对于证据能力的规定，一直是其中最主要的内容。英国学者史蒂芬即认为，证据法的核心无非是“一套以政策为依据的管制性和排除性的箴言，对哪些证人，哪类有证据力的事实得向陪审团提出，哪些类型的事实可以或必须予以证明，制定某些人为的拘束”。在认定案件事实的时候，作为一个法律家应当将自己置身于一个由合法证据构成的法律的世界，而对这一法律世界之外的其他事实视而不见。

世界各国法律对于证据能力的规定，一般基于以下两方面的考虑。第一，诉讼活动价值取向的多元性。随着个人权利意识的增强，人们逐渐意识到诉讼的价值并不仅仅在于查明案件事实，并在此基础上正确适用实体法，而是越来越强调诉讼活动作为一个过程其本身的正当性。认为“诉讼制度或程序的真正永恒的生命基础则在于它的公正性。”因此当某项证据的获得和使用可能导致不公平时就必须被排除，即使可能影响事实的查明也在所不惜。如各国普遍把通过刑讯得来的口供排除于定案根据之外，因为刑讯由于其野蛮的本性而为现代人所不齿。而美国极具特色的“毒树之果”规则更是把以非法证据为线索取得的其他证据连根铲除。总之，证据能力规则一个最大的作用就是防止人们为了获得事实而不择手段。

第二，某些证据材料由于本身的特点导致其具有极大的虚假可能性，法律便索性釜底抽薪地否定了其作为证据的能力。这种做法实际上是将证明力的问题转化为证据能力的问题，换句话说就是将证明力的认定这样一个事实问题以法律的方法来解决。这一点最为明显的例子就是英美证据法中的传闻证据规则。根据普通法上的定义，传闻证据是指在审判或讯问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。证言的真实性要受到证人的感知能力、记忆能力和表达能力三方面的制约，而作出传闻的人由于无法就上述三方面当庭接受检验，因此存在着极大的虚假可能。

如前所述，证据能力是一个法律问题。法律在这方面的规定便为诉讼中对证据证明力的认定确定了范围。不具备证据能力的材料在诉讼上根本不被视为证据，自然也就不会产生证明力的判断问题。从这一点上看，自由心证作为一种证据证明力的判断方式在其作用范围上便受到了限制。