我国制定《就业促进法》的若干问题初探

王全兴 侯玲玲

一、制定《就业促进法》的必要性和可行性

1．巨大的就业压力亟须制定《就业促进法》。近年来，随着中国经济体制改革和经济结构调整力度的加大，城镇就业的矛盾日益突出。城镇登记失业率从1999年到2000年，一直保持在3.1%左右，2001年升至3.6%, 2003年超过4%，增至近几年来的新高。未来20年是中国劳动年龄人口和农村劳动年龄人口最多的时期。“十五”期间城乡新增劳动力将升至峰值，每年城镇需要安排就业人数将达两千多万人，年度供大于求的缺口至少达1500万。中国的八亿农业人口中，失业人数的比例高达20%，乡镇企业就业人数从1997年开始出现的负增长趋势还可能持续下去，这种就业压力在较长时间内无法缓解。可见，促进就业将是政府的一项长期任务，将该项任务法定化有助于加大就业目标对政府行为的约束力度。

2．用法律手段促进就业是许多国家和地区的成功经验。美国1946年制定了《就业法》,20世纪60年代通过了《人力开发与培训法案》,70年代通过了《紧急就业法》,90年代通过的《劳动力投资法案》把各州的就业服务统一为全国性服务，1993年通过的《瓦格勒法案》要求成立培训与就业服务司，2002年通过的《行业调整改革法案》则要求对那些受到产业结构调整影响的工人提供一定的财政援助。英国在1973年通过了《就业和训练法》，建立人力服务委员会，把劳动力市场上所有的就业服务机构联合起来，共同为政府解决失业问题承担责任。1980—1999年间，英国政府还修改或通过了《就业法》、《就业关系法》、《性别歧视法》等。德国于1969年颁布了《就业促进法》，与政府税收改革等措施相配合，使就业岗位大大增加，有效降低了失业率。秘鲁1993年颁布了《秘鲁就业促进法》。日本劳动法律体系中包括《日本职业安定法》（1947年）、《紧急失业对策法》（1949年）、《日本职业培训法》（1958年）等。法国1998年出台了《青年就业法案》。韩国颁布了《就业保障和促进法》。还有一些促进就业的保险立法，如日本的《雇佣保险法》。我国台湾地区2002年颁布了《就业服务法》、《原住民就业促进津贴实施要点》等。这些立法对促进就业、解决失业问题起了非常重要的作用。

3．制定《就业促进法》有助于对政府各部门促进就业职能分工和配合的统一规范。就业问题涉及多个方面，各国根据自己的国情制定了一系列促进就业的措施，如就业调控、就业服务、失业给付、就业培训、中小企业发展等，需要由财政税收、劳动行政、社会保险、职业培训、职业介绍、金融等多个部门分别执行。而不同部门之间的职能分工和协调则很困难，如果处理不当，就会出现相互推诿和各自为政的现象，就业促进的任务便无法完成。这就需要以就业促进基本法的形式将各种就业促进职能系统化，构建分工合理、职责明确、协调合作的就业促进体制。

4．制定《就业促进法》可以弥补政策的就业促进功能的不足。促进就业无疑需要政策手段，但政策手段有其固有的局限性。例如，政策制定过程主要是党政决策过程，程序不严格，制定时间较短，民众和社会各界参与的广度及其对政策制定影响的力度都相当有限；并且政策的稳定性和强制性都不强。将促进就业的政策上升为法律，特别是制定专门的就业促进基本法，可以通过立法过程中广泛的民主参与而使就业促进措施更符合实际，还可以保持就业促进措施的长期稳定，增强对就业促进义务主体的约束力。

5．制定《就业促进法》可以实现就业促进立法的系统化。我国关于就业方面的法律、法规、规章已有许多，但很分散。其中包括：（1）《宪法》对就业权所作的原则性规定。（2）《劳动法》关于就业促进的专章规定以及《妇女权益保障法》、《残疾人权益保障法》、《老年人权益保障法》等法律中关于就业的规定。（3）相关法规及部门规章，如《劳动就业服务企业管理规定》、《私营企业劳动管理暂行规定》、《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》、《就业训练中心管理规定》、《职业指导办法》、《劳动力市场管理规定》等。（4）地方性法规、地方政府规章，如《深圳市经济特区居民就业促进条例》、《深圳市居民按比例就业实施办法》、《广东省流动人员劳动就业管理条例》、《上海市就业促进中心关于本市单位使用外来人员前必须先招本市劳动者的实施细则》、《厦门市人民政府关于促进本市居民就业的若干意见》、《天津市劳动就业管理条例》等。以上这些规定没有形成一个完整的系统，其主要问题在于：《劳动法》等法律中的规定过于原则，缺乏可操作性；而法规、规章虽然比较具体，但效力等级低，并且存在相互冲突的地方，有的甚至与《劳动法》等法律的规定冲突。总之，相对于就业促进的法律需求而言，我国目前还有许多立法空白，这些问题都需要制定《就业促进法》来解决。

6．制定《就业促进法》已有许多有利条件。例如，我国市场经济体制基本形成，与计划经济相对应的就业安置政策已为就业促进政策所完全取代，“劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业”的就业方针和积极的就业政策已经确定，现行立法已在就业调控、劳动力市场管理、职业培训、就业服务、失业保险等方面作了许多具有可行性的规定，有的地方还就就业促进制定了专门法规，这些都为制定《就业促进法》提供了体制、政策和法律上的基础和许多有益的立法经验及教训。此外，许多国家和地区已有的关于就业和就业促进的立法例，也可资我国借鉴。

二、《就业促进法》的界定和地位

从国外已有的关于就业促进的专项立法例来看，对《就业促进法》可作广义、中义、狭义三种界定。广义《就业促进法》的内容，涵盖就业前和就业中两个阶段，劳动合同和就业后职业培训包括其中，如《秘鲁就业促进法》。中义《就业促进法》的内容，仅涵盖就业前阶段，以未实现就业和未实现充分就业的劳动者为促进对象，其中不包括劳动合同制度，但包括职业培训和失业保险制度，如《德国就业促进法》、《波兰就业与失业法》、《俄罗斯联邦居民就业法》等。狭义《就业促进法》的内容也仅涵盖就业前阶段，劳动合同、职业培训和失业保险制度都不包括其中，如《日本职业安定法》。我国《劳动法》中的就业促进也是如此。我们认为，职业培训和失业保险无疑是必要的就业促进措施，但鉴于我国的劳动立法规划中拟对职业培训专门立法，而失业保险将被纳入社会保险法体系，故将要制定的《就业促进法》中不对职业培训和失业保险作专章规定。关于《就业促进法》的地位，可以从以下几个层次的关系中来把握：

（一）与《劳动法》的关系

这应当是子法与母法、下位法与上位法的关系，即《劳动法》作为基本法，其效力应高于《就业促进法》。在有的国家，劳动法基本法是法典式的，如《法国劳动法典》，就业促进法包括其中。我国《劳动法》是纲要式而非法典式的，其就业促进专章只作原则性规定，故需要制定专门的《就业促进法》。

（二）与劳动法体系中相关法律制度的关系

1．与《劳动合同法》的关系。劳动合同的运行过程可分为订立前和订立后两个阶段，《就业促进法》和《劳动合同法》的交叉主要发生在劳动合同订立前阶段。而劳动合同订立前阶段又可细分为确定合同当事人和确定合同内容阶段。确定合同当事人即劳动者和用人单位通过劳动力市场进行双向选择，其中包括公布招工简章、报名、考试考核、择优录用、就业协议等，涉及到择业自由、就业竞争、劳动力市场管理等，这应当主要由《就业促进法》规定。确定合同内容即劳动者与用人单位就劳动合同条款进行协商一致，这应当由《劳动合同法》规定。

2．与《职业培训法》的关系。职业培训可分为就业前培训与就业后培训，《就业促进法》与《职业培训法》的交叉主要发生在就业前培训。就业前培训的问题可分为培训事业的发展和培训过程的运行两个方面，培训事业发展的规划和调控，可以在《就业促进法》中作相应规定，而培训运行的规则应当由《职业培训法》规定。

3．与《失业保险法》的关系。失业保险具有生活保障和促进再就业的双重功能，《就业促进法》与《失业保险法》的交叉是围绕着失业保险的促进再就业功能发生的。《就业促进法》可以就失业保险的促进再就业政策目标，失业保险基金如何用于促进再就业，国家和社会如何支持、援助失业人员再就业等作出相应规定；至于失业保险的体制、管理和业务则应当由《失业保险法》规定。

（三）与劳动法体系外相关实体法的关系

作为就业促进对象的劳动者还有许多特殊身份，如农民、妇女劳动者、残疾人劳动者等，所以《就业促进法》还必然与农业法、妇女权益保护法、残疾人保护法等发生关系；就业促进的手段既有计划、产业政策、财政税收、金融等宏观调控手段，又有行政许可、行政监督、行政处罚等市场管理手段，因而，《就业促进法》必然与各个宏观调控法部门和行政法部门发生关系。承担就业促进义务的主体除了国家外，还有企业、社会团体等，促进就业是它们的社会责任，因而《就业促进法》必然与企业法（公司法）、社会团体法等发生关系。《就业促进法》与这些相关实体法的关系可从三种角度来处理：（1）体系化。把散见于各种相关实体法中可用于促进就业的手段相对集中地规定在《就业促进法》中，使之体系化。（2）专门化。在各种相关实体法中对可用于就业促进的手段只可能作关联性的规定，《就业促进法》则可以依据这些关联性规定，针对就业促进的专门问题作出具体规定。（3）特别法。《就业促进法》还可以针对就业促进的特殊需求，在各种相关实体法已有的与就业促进关联的规定的基础上，作出突破性规定，形成以促进就业为主题的特别法。

（四）与程序法的关系

就业促进涉及到多种法律关系，其中的争议有多种类型。有的是由规范性文件或抽象行政行为所引起的争议，如含有就业歧视的地方性规定所引起的争议；有的是由就业服务所引起的争议，如就业服务机构与劳动者或用人单位之间的争议；有的是由劳动力市场管理所引起的争议，如劳动行政部门与劳动者、用人单位或就业服务主体之间的争议；有的是劳动者与招工单位在招工招聘过程中发生的争议，等等。按照现行的程序法体系，有些争议可分别依民事诉讼法、行政诉讼法和劳动争议处理法所规定的程序处理，但有的争议还未纳入这三种程序法的适用范围之中，如当事人因规范性文件和抽象行政行为而发生的争议、招工招聘过程中劳动者和招工单位发生的争议等。《就业促进法》对已纳入现行程序法适用范围的争议，应当作出衔接性规定；对尚未纳入现行程序法适用范围的争议，则应当作出特别规定，或将其纳入现行某种程序法的适用范围，或建立新型的程序法制度。

三、《就业促进法》的若干难点选择

（一）是纲要式立法还是法典式立法

《劳动法》属于纲要式立法，《就业促进法》作为《劳动法》的子法，如果仍然采用纲要式立法，将不利于就业促进政策的落实；如果采用法典式立法，又会遇到许多难题，如政府应当承担什么样的就业促进责任，采取哪些就业促进措施，二元就业机制如何向一元就业机制过渡等，这些对《就业促进法》至关重要的问题还在探索之中，难以作出明确具体的规定。并且，严格意义上的法典需要有成熟的立法技术、完备的法律体系和制度要素，《就业促进法》要达到这种要求在目前则十分困难。可行的选择是兼顾纲要式与法典式的要求，对于成熟的内容作出具体的规定，对于还需要探索的内容仅规定其纲要。就整体而言，还可以纲要式为主，法典式为辅，在今后的修订中再逐步向法典式过渡。

（二）是城镇就业促进法还是城乡就业促进法

我国在城乡二元经济结构的基础上存在着二元就业机制，国家一直实行城乡有别、城乡分割的就业政策，几乎可以说，就业政策就是城镇就业政策。由于导致城乡二元经济结构的体制、经济、技术等方面的原因至今尚未消除，就业政策上的城乡分立现象仍然存在。虽然中央政策中已出现淡化城乡差别、实现城乡统筹就业和统一城乡劳动力市场的趋向，但仍然障碍重重，尤其是地方壁垒森严。例如，深圳市虽然是我国改革开放的前沿，但其2001年制定的《深圳市经济特区居民就业促进条例》只适用于有深圳市常住户籍或者蓝印户籍的劳动者。从市场经济的基本要求和经济体制改革的基本方向来看，特别是从全面建设小康社会的目标来看，《就业促进法》应当是以城乡劳动者就业为对象，以城乡统一劳动力市场为空间的促进就业法，它所规定的各项就业促进措施都应当统一适用于城乡。但是在现阶段和可见的将来，面向占中国总人口73%的农业人口，特别是面向1.5亿农村剩余劳动力和城镇中有限的劳动力吸纳能力，城乡就业政策差别只可能逐渐淡化，而不可能完全消除。因而，《就业促进法》虽然应当统一以城乡就业为对象，但需要容忍一定程度的城乡就业政策的差别，至于哪些政策允许有差别以及差别的程度如何控制则需要研究。

（三）是就业促进法还是就业管理法

就业促进政策与就业安置政策的区别在于：前者是要求政府为劳动者保障就业机会，后者则要求政府为劳动者提供就业岗位，甚至保障每人都有一个“铁饭碗”；前者与市场经济体制相对应，后者则以计划经济体制为条件。在市场化经济体制改革过程中，我国的就业政策已发生根本性转变，即由安置政策转向促进政策。政府所承担的就业促进的责任，主要是在劳动力资源由市场配置的基础上从劳动力供求、劳动力市场秩序和就业服务等方面为劳动者获得就业机会提供保障，如发展经济以增加就业岗位，发展教育和培训事业以提高劳动力供给质量，维护劳动力市场秩序和提供劳动力供求信息以保障劳动者自由择业和平等就业。政府履行其就业促进职责，必然要借助于各种行政管理手段，如行政许可、行政监督、行政处罚等。《就业促进法》既要规定各种促进措施，又要规定各种行政管理手段。作为促进措施主要是政策促进，其规范必然呈现弹性强而可操作性弱的特点；而行政管理的规范则有较强的刚性和可操作性。在《就业促进法》中，行政管理是作为就业促进的手段而出现的，因而应当以促进措施的规范为主，行政管理的规范为辅。

（四）是硬法还是软法

政策性强是《就业促进法》的一项基本特征，这既是它的优势，也是它的劣势。作为优势，它能够对以往就业促进政策，特别是其中的基本政策和长期政策进行总结，以实现政策法律化；而作为劣势，它可能以政策表述为主要内容，甚至以政策语言替代法律语言，使法律丧失其规范性，这就是所谓的法律政策化现象，这种现象在以往的立法中已显示出来，如《农业法》、《中小企业促进法》。因而，在制定《就业促进法》时，我们既要重视将就业促进政策上升为法律，又要防止过重的法律政策化现象。这里的关键是如何“上升”，上升不是照搬、照抄，而是要提炼和转化，即用具体的制度和规则来体现和贯彻政策精神，用确定性强的法律语言，如主体、权利、义务、程序、构成要件、法律责任等来表述政策要求。

《就业促进法》的软与硬还集中体现在可诉和不可诉的问题上。可诉和不可诉问题既有实体法问题，也有程序法问题。在实体法上，主要取决于权利、义务和法律责任是否明确，特别是法律责任与权利义务是否对应，只有权利义务条款而无对应的法律责任条款就不可诉。在程序法上，主要取决于对所发生的争议是否指定了处理的程序法渠道，如果对侵犯权利的现象没有规定相应的法律救济程序，就不可诉。《就业促进法》的不可诉问题之所以突出，主要是因为：（1）与政府的促进就业职责相对应的劳动者的就业权有积极权利与消极权利之区分，前者要求政府发展经济和采取各种措施，以创造更多的就业机会，降低失业率，但这种权利不能通过诉讼方式来获得救济，即失业者不能诉诸法院要求政府因其失业而承担法律责任。这种不可诉可称为理论上的不可诉。（2）《就业促进法》的调整范围主要是就业前阶段，而在现行劳动立法中，并没有对就业前阶段的就业权争议的处理作出明确规定。即使是可以通过诉讼方式予以救济的消极就业权利，由于法律没有明确指定诉讼途径而不可诉，如劳动者与招工单位在劳动合同成立前因就业歧视等发生的争议就是如此。这可称为理论上可诉而法律上不可诉。有鉴于此，在《就业促进法》中应当区分理论上可诉和不可诉的范围，对政府促进就业的职责应当着重规定理论上可诉的职责，即使对于理论上不可诉的职责，也应当探索非诉讼救济方式的可行性；对于理论上可诉而法律上不可诉的就业权利，应当清查出导致不可诉的法律缺陷，通过立法的完善予以弥补。

四、《就业促进法》的框架设想

（一）外国主要立法例的框架

《秘鲁就业促进法》在设置“序言”就基本原则和适用范围作出规定的同时，还设置了7篇：第一篇为“职业培训”，主要规定对年轻人的培训、就业前的实际培训和学徒合同；第二篇为“雇佣合同”；第三篇为“特殊条件下的雇佣合同”；第四篇为“人力培训和生产率”，仅设三个条文规定雇主培训工人的义务和目标；第五篇为“促进就业”，主要规定特殊就业计划、城市非正规就业部门企业的重建计划、促进自我就业、家庭工作、创造广泛就业措施；第六篇为“特殊企业”，主要规定暂时性工作企业、辅助性工作企业；第七篇为“过渡条款和最后条款”。

《波兰就业与失业法》设置10章，依次为：总则；职业介绍所和就业委员会；职业安置和职业指导；给予被解雇的农民的补贴；在自愿劳动团中的就业；居住地以外就业人员的补贴；被外国雇主雇用的波兰公民的国外就业和外国人在波兰的就业；劳动基金；违反本条款的处罚；约束性法律条款、临时条款和最终条款的修改。

《俄罗斯联邦居民就业法》设置7章，依次为：总则；公民在就业方面的权利；国家的就业保障；居民就业的调节与组织；雇主参与保障居民就业；社会保障和补偿；本法执行情况的监督和违反本法应负的责任。

《法国劳动法典》除了在第一卷“有关劳动的规定”中设置第一编“学徒合同”和第二编第三章“男女职业平等”外，还专门设置了第三卷“职业介绍和就业”，其中：第一编为“职业介绍”，主要规定公立职业介绍所和私人职业介绍所；第二编为“就业”，主要规定劳动力流动情况申报、因经济原因裁减人员、国家就业基金、非全时工作、适用特定类型的劳动者就业的规定、兼职和打黑工；第三编为“男女职业平等最高顾问委员会”；第四编为“对外来劳动力以及对本国劳动力的保护”；第五编为“失去工作的劳动者”，主要规定保证失去工作劳动者的收入、雇主与劳动者之间订立的有关失去工作的劳动者保险补贴的协议制度、特别规定；第六编为“罚则”。

《日本职业安定法》设置5章，依次为：总则；职业安定机关举办的职业介绍和职业指导；非职业安定机关举办的职业介绍、工人招募和劳动力供应事业；细则；罚则。

（二）我国《就业促进法》的框架设想

基于上述关于我国《就业促进法》应当选择狭义模式以及纲要式与法典式相结合模式的认识，可设想如下框架：

第一章为总则，主要规定立法目的；适用范围；就业促进的目标、原则；劳动者的就业权；政府促进就业的基本职责；促进就业的体制。

第二章为就业调控，主要规定促进就业与国家发展规划、产业政策、财政、税收、金融、国有资产投资等宏观调控手段的关系，亦即国家如何运用宏观调控手段促进就业，其中尤其要规定政府各部门的就业调控职责的分工和配合。

第三章为劳动力市场管理，主要规定劳动力市场体系的结构；劳动力市场管理的体制；劳动力市场准入管理、中介管理和劳动合同管理的基本规则。

第四章为就业服务，主要规定公共就业服务的形式、项目、质量、收费等方面的基本规则；非公共就业服务不同于一般商业服务的特殊规则。

第五章为促进特殊群体就业，主要规定对妇女、残疾人、退役军人、少数民族人员等群体的特殊就业促进措施。

第六章为促进农民就业，主要规定农民的就业权利；协调农民就业与城镇居民就业的措施；促进农民就业的特殊政策和措施。

第七章为争议处理，主要规定各种争议处理的程序法安排。

第八章为法律责任。

第九章为附则。