试论我国消除就业歧视立法的理论转向和制度构建

董保华 朱懂理

就业歧视现象最近频频见于媒体，并成为人们关注的焦点之一。针对如何消除就业歧视，社会各界从文化、经济、政治以及法律等角度进行探讨者甚多。单就法律层面上，学者很少论及我国立法的理论弊端和制度构建的缺陷。为此，我们谈谈自己的想法，以抛砖引玉。

一、理论认识和社会实际的冲突

随着全球经济一体化的逐步深入，在劳动力成本上处于劣势的发达国家产生了贸易中的劳工标准问题，表现最为突出的是WTO中的“社会条款”之争。中国不得不正视社会条款，特别是四项核心劳工标准问题，“消除就业歧视”即是其一。但我国理论界对于就业歧视问题是比较乐观的，占主导性的观点是：“在法律的意义上，中国关于就业歧视的规定基本上是符合国际劳工公约原则，并符合中国实际的。”这是因为，虽然“两相比较，我国法律的歧视含义没有包括肤色、政治见解和社会出身”，但“就中国的现状而言，我国不存在肤色差别，政治见解在计划经济时期就业是个重要条件，但在市场就业的情况下并没有更多的意义”。这一观点有不少的赞同者：“中国法律与111号公约的比较表明，尽管中国目前在禁止就业和职业歧视方面还有不足之处，但中国的政策法规与111号公约的有关规定原则上是一致的。”“就业与职业平等原则广泛体现在中国《宪法》以及《民族区域自治法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》等有关法律中。”“总地来看，中国现行政策法规基本上可保证公约各项条款的贯彻实行。”

但是，理论界的乐观与社会实际却产生了鲜明的对比。2001年，川大法律系四年级学生蒋韬因中国人民银行成都分行的招录广告限制身高，认为该广告含有歧视成分，将银行诉至法院。该案被称为“中国宪法平等权第一案”，轰动全国；2002年3月，针对社会上歧视河南人的现象，马说怒撰《河南人惹谁了》一书，以此书进行了“防守反击”;2003年1月，浙江大学农业与生物技术学院农学系学生周一超报名参加了浙江省嘉兴市秀洲区公务员考试，最终因小三阳导致体检不合格而未被录用，周遂行刺负责招录的两位工作人员，造成一死一伤，后被判处死刑；2003年7月，因容貌限制，奔波近10年未找到工作的天津女子张静向媒体求助，希望能够找到一份工作以养家糊口；2003年年末，安徽乙肝感染者张先著状告人事局乙肝歧视，引发1611名公民提起违宪审查，该案在全国引起广泛关注，等等。而如果在因特网上键入“就业歧视”，就能找到成千上万条信息，“就业歧视何时休，劳动立法为何难”、“反就业歧视立法亟待完善”、“就业歧视愈演愈烈”等许多标题都触目惊心。

无疑，中国的就业歧视问题广泛存在，且已颇为严重。反观劳动者在遭遇歧视后的解决方式，除了大部分人的无可奈何之外，马说采用了著书的方式；弱女子张静只能冒着众人皆知的风险将自己公之于众；蒋韬、张先著采取了提起行政诉讼的方式，这已是目前被采用的最有力的途径了。值得注意的是，上述发生在就业领域中的所有的事件竟然没有一人寻求劳动法来解决问题。这就引发出这样一个问题：现有的理论资源和法律制度资源是否能够解决就业歧视问题？答案无疑是否定的。

二、消极权利观与我国消除就业歧视立法现状

“权利的性质是决定权利保护方式的关键性因素。”现有的理论资源和法律制度资源之所以未能消除就业歧视，关键在于对权利性质的误认。针对就业歧视，学界有人撰文指出，“消除就业歧视是消极自由的表现”。虽然劳动权是自由权还是社会权不是本文讨论的重点，但上述论点足以表明持这类观点的学者对消除就业歧视所包含的公民权利即公平就业权所持的消极性质的倾向。而这种消极权利观代表了相当一部分学者的观点。

消极权利和积极权利是从权利实现方式的角度对权利性质的分类。消极权利以不受国家的拘束为其内容，积极权利以要求国家积极地行为及施策为其内容。学者之所以将公平就业权作为消极权利来看待，主要由于我国理论界依然处在二元法律结构中。在二元法律结构下，整个社会的法律体系被划分为公法和私法两大法域。公法以国家利益为本位，其本质是限制权力，私法以个人利益为本位，其本质是保障权利。从消除就业歧视这项核心劳工标准的建立的出发点来看，是要保障公民的平等就业权。因此，在二元法律结构下，消除就业歧视显然会被纳入私法的范畴。而私法关系发展于与政治国家相对应的市民社会，在这一私人领域中，国家是被完全排斥出去的，个人的权利自然而然地表现为一种消极权利，即个人不需要社会、国家、集体的帮助就可以享有权利，国家只能消极地“不作为”。

基于消极权利观，我国消除就业歧视的法律暴露出以下问题：

首先，消除就业歧视立法过于原则性。如《劳动法》第12条、《妇女权益保障法》第21条等。除此之外，对于可能遭遇歧视的劳动者，国家并没有有关歧视的内涵、外延和分类、用人单位和劳动者举证责任的分担、救济途径等情况的详细规定。就业歧视法律问题的解决基本依靠劳动者自己与用人单位之间力量的博弈，国家完全是一个消极的角色。这样，在强弱对比鲜明的情况下，受歧视者只有选择非法律的解决方式。同时，在没有法律制度制约的情况下，受利益驱动的用人单位肆无忌惮的就业歧视现象层出不穷，也就不足为怪了！

其次，消除就业歧视视角陈旧。我国《劳动法》颁布于20世纪90年代，鉴于当时的经济体制改革的不够彻底和深入，其调整视角仍停留在原来国有企业的城市职工以及国家公务员、企事业单位干部以及三资企业中的正式职工等体制内的劳动者。随着我国市场经济体制的逐步建立，劳动力市场的逐步开放，出现了大量的农民工、下岗人员、兼职工作者及《劳动法》制定时并未产生的新性质企业中的员工等体制外的劳动者，但我国劳动法立法始终没有对此作出及时的回应和调整，《劳动法》似乎并未成为这部分劳动者的权利保障法。然而，对于就业歧视来说，恰恰是这部分处在底层的、体制外的劳动者最容易成为歧视的对象。

再次，对歧视的范畴界定过窄。《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”而《就业和职业歧视公约》第1条规定歧视是指“（甲）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。（乙）有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织——如果这种组织存在——以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠”。相比较而言，我国法律的歧视含义没有包括肤色、政治见解和社会出身，而且《劳动法》第12条是列举式规定，就难免挂一漏万，不够周延。显然，目前我国法律规定的范围要“远远小于第111号国际公约的范围”。法不禁止即自由，法律规定的缺漏成为用人单位的一块挡箭牌。

最后，缺乏制度化的救济途径。无救济即无权利。由于“我国当前法律规定的劳动争议受案范围均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提，从而未包括就业争议在内”，因此，一旦劳动者遭遇就业歧视，无法被纳入劳动争议的范畴，从而无法通过劳动诉讼的方式解决。而且，正如有些学者所言，《劳动法》对于就业歧视的法律裁决和惩罚之规定存在缺陷，即现有法律并没有与就业歧视相关的法律责任的规定。因此，即使可以诉讼、且劳动者胜诉，法院也无从判令企业承担法律责任。况且，个案的特殊解决其司法成本是相当高的，如果不建立系统的消除就业歧视劳动法律制度，就业歧视就不可能得到根本消除。

三、理论资源上的转向：变消极权利观为积极权利观

实际上，消极权利观的认识并不符合消除就业歧视法律关系的特征。与消极权利观对应的私法关系有两个理论预设的前提，即“经济人”假说和“平等人”假说。“经济人”假说认为人类的本性是利己的，每一个人在利己心的支配下尽力追求个人利益，每一个人都是自己经济利益的最佳判断者。“经济人”假说以“完全的竞争”、“完善的信息”、“交易费用为零”“无外部性约束”为前提；同时，经济人还是以会计算、有理性、能寻求自身利益最大化的人。“平等人”假说使立法者将一切人的法律人格视为平等。如果现实果真如此，私法中的“人”或市民社会中的“市民”作为法律上的主体是平等的、自由的、理智的，那么，人的权利确实可以被认为是一种消极权利，不需要国家的积极干预就可以实现，因为在这种情形下，国家的干预要么是多余的，要么会偏袒一方而导致不公。消极权利观恰恰与此相适应。然而，还原到现实生活中的就业和职业领域，我们可以发现，“经济人”、“平等人”只是高度抽象的“理想形象”。劳动力市场供大于求、劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征、用人单位用工自主权的无限扩大等，都导致劳动关系的双方当事人即劳动者和用人单位之间存在极其明显的强弱之别。因此，“经济人”是虚构的人；“平等人”只能是以表面平等、形式平等为掩盖的实质不平等。私法体系下的消极权利观显然不能适应就业和职业领域中的具体法律关系的需要。

我们认为，我国消除就业歧视必须完成从消极权利观到积极权利观的理论转向。在市场经济条件下，积极权利观是消除就业歧视的理论前提，其理由如下：

首先，从权利的本质来看，消除就业歧视，保护劳动者的平等就业权实际就是保护劳动者的劳动权，而劳动权是生存权中最基本的权利。由此，生存权也就是平等就业权的上位概念，也就是说，消除就业歧视所保障的也是公民的生存权。生存权是个人最基本的权利，是一切其他权利的前提。如果将生存权作为消极权利来看待，国家和社会因缺乏外在的强制力，其保障公民生存权的动力不足，必然导致所有为保障生存权的作为都成为对社会弱者的恩赐，这就扭曲了生存权作为公民基本权利的性质。公民的生存权应当是一项要求国家给付的权利，国家有满足公民生存权保障的义务。

其次，从历史发展来看，作为劳动权的上位概念的生存权，其产生和发展经历了从消极权利向积极权利转化的历史过程。生存权为17世纪自然法的个人主义社会观所确立，不过在当时，生存权之概念尚乏积极之内容，对生存权之拥护，其考虑来自于个人主义和自由主义，因此，生存权之主要目的仍在消极地防止或去除国家对个人生存的危害，甚少或根本未曾考虑过国家应对个人生存提供必要照顾或供应，也就是说，生存权是被作为一项消极权利来看待的。（我国目前立法和某些学者对消除就业歧视的观点，实际上仍然是停留在西方17世纪的理论当中。）但是，随着社会的发展，人们发现国家消极无为，任凭市民社会自由自治，会造成贫困和失业等许多社会问题，部分弱者的生存权无法得到保障。至此，人们对生存权开始从积极方面关注，赋予积极之意义，认为个人生存之维护和发展与国家之公共照顾与供应有不可分的关系。生存权从而被赋予了积极权利的性质，成为每一个公民可以对政府直接主张保障其生存之一项请求权。事实上，也只有积极权利观才能应付这样的变化：资本主义社会经济自律性的崩溃，个人生存与生活无法再得以保障，资本主义发生了构造性变化的结果。平等就业权作为生存权的一种，积极权利的性质应是其权利属性的应有之意。

最后，从现实需要来看，积极权利首先是社会弱者针对国家提出的请求帮助权。从积极权利出发，国家不能像自由资本主义时期一样，放任自由自治的私人权利在竞争的市场上互相冲撞，而应该从实现个人利益与社会利益协调的角度有所作为，为社会弱者提供实现权利的必要条件。结合中国的实际，在劳动者和用人单位强弱分明的情况下，一方面，国家不能放任就业歧视所引发的社会不公的发生，因为社会不公必然导致社会动荡，而从经济学的角度，歧视也会提高社会生产成本；另一方面，社会弱者不能凭借自己的力量与用人单位对抗。这种无奈的状态不能长久地持续下去，社会上质疑用人单位没有界限的用工自主权、呼吁反歧视立法的呼声不断高涨，已经反映了人们对国家有所作为的请求。因此，把平等就业权作为公民的一项积极权利来看待，国家在消除就业歧视中积极作为是大势所趋。

四、制度资源的更新：变消极立法为积极立法

在积极权利观指导下，消除就业歧视立法应采取以下对策：

（一）清除直接带有歧视性的法律法规

目前，我国许多法律法规本身带有歧视色彩，最突出的表现即对农民工的歧视性规定。例如《社会保险费征缴暂行条例》规定基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴范围基本是城镇的有关企业和单位，乡镇企业不包括在此范围中。但是在沿海地区，各类乡镇企业已经相当发达，吸收了大量农民工，在这些企业中的农民工就不能享受社会保险费，显然这些农民工的权益保障就有缺陷。又如《失业保险条例》第23条规定失业人员符合城市最低生活保障待遇，但第21条却规定，对农民合同制工人只能支付一次性补助，前后相比，这显然不符合我国《劳动法》中同工同酬的原则。

（二）构筑消除就业歧视的立法体系

在消除就业歧视方面，许多发达国家和地区都已有成体系的立法，美国可谓其中之典型。现简单地分析美国立法的状况，以资借鉴。

首先，对就业歧视作科学分类。美国是一个判例法国家，许多著名判例构成了反就业歧视法的重要组成部分。按照美国最高法院的判例，歧视主要分为两种，即差别影响歧视和差别待遇歧视。前者是指雇主某些雇佣措施虽然在表面上完全中立公平（facially neutral and fair），但是实质上却会对少数族裔、妇女或其他某些受特别保护团体（protected group）之成员产生不利影响。后者指雇主直接而故意歧视之情形，最典型的情形就是因为求职者或受雇者之种族、肤色、宗教信仰、性别或原始国籍等因素而给予差别待遇。

其次，制定专门的反歧视法律。在美国，消除就业歧视方面有许多成文的立法，其中最著名的歧视当属《民权法案》（Civil Rights Act,1964）。该法案的第七章禁止雇主在员工招募、晋升及就业过程的所有阶段将劳动者的种族、肤色、宗教、性别或原国籍作为与其他劳动者有差别对待的原因。该法案是美国公平就业立法的基石。同时，以该法案为核心，美国还针对不同类别的歧视制定了许多配套的法规。例如在性别歧视方面，主要有《同酬法案》（Equal Pay Act of 1963），在年龄歧视方面，有《反年龄歧视法案》（Age Discrimination in Employment Act: ADEA of 1967），在残疾歧视方面，有《联邦职业复兴法案》（Federal Occupation Rehabilitation Act of 1973）、《美国残障人士法案》（America with Disabilities Act of 1990），在种族歧视方面有《移民改革和控制法案》（The Immigration Reform and Control Act of 1986）等等。

上述法规对哪些情形属于歧视，不同类别的歧视下原告需要承担什么样的举证责任，若一旦歧视成立，则被告需要承担什么法律责任等，都作了详细而明确的规定。例如，在举证责任的承担方面，1991年《民权法案》中对差别影响歧视作出了如下规定：原告若能证明雇主之雇佣措施确会产生差别影响歧视之结果，而被告雇主不能以反证证明该项雇佣措施确属其业务上必要时，则被告即可被认定确实采用某项不合法之雇佣措施。换言之，原告之举证责任即告完成。至于业务上必要之定义，则规定为应属有效工作表现之必须（essential to job performance）。而有关就业歧视案件之救济措施，1964年《民权法案》第七章规定，当事人一般仅得请求被告偿付积欠工资以及利益与律师费用而已。然而为阻吓采取歧视措施之雇主，并鼓励受害人或利害关系人主动提起此类诉讼，1991年《民权法案》规定允许胜诉之被害人得请求补偿性之损害赔偿金（compensatory damages），而在故意性歧视（intentional discrimination）之情形，若被告雇主是以恶意（malceorill-will）来作成雇佣决定，或对被害人受联邦法律保护之权利极度漠不关心（reckless or callous in difference）而造成损害时，由于歧视之情节重大，受害人则得更进一步请求惩戒性之损害赔偿金（punitive damages）。

我们认为，美国的经验值得借鉴，我国应当建立系统的消除就业歧视的法律体系，保障劳动者的平等就业权和生存权之实现。

（三）处理好一些深层次的关系

消除就业歧视是一个系统工程，它涉及政治、经济、文化等多方面因素。对我国而言，很多深层次关系亟待理顺。例如，男女平等就业问题实际上涉及男女的生理特点。20世纪初期美国很多州针对妇女进行保护性立法，强制规定了妇女的最高工作时间，禁止妇女从事某些特定工作或深夜工作，但美国反雇佣歧视法的发展导致妇女保护法规被取消。有些学者指责美国的公平就业机会法律没有能够在自然权利和劳动权利之间找到某种平衡，因为其在赋予弱势群体被雇佣权利的同时，剥夺了他们的某些自然权利，如取消了对妇女的一些保护性立法。因此，对于男女生理上客观存在差异的情况下如何实现公平就业等这类深层次关系的处理，也是我国反歧视立法应当着力探索的一个重要方面。就中国目前的立法情况来看，主要侧重于对于妇女的生理保护。在消除就业立法过程中我们应当对此侧重点进行适当调整，努力找到反歧视立法和保护性立法之间的平衡。

（四）提高反歧视立法质量，避免法律被规避

目前，我国还存在一些本意为反歧视立法，在实践中却成为歧视立法的现象。例如，《妇女权益保障法》第21条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。”第22条规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”在这里，立法者结合实际考虑到有些岗位不适合妇女从事，因此运用了“除不适合妇女的工种或者岗位外”作为限定，我们可以理解立法者的本意。但是该条规定的主语为“各单位”，即认定工种或岗位是否适合妇女的主体是用人单位，这就给予了用人单位规避法律的借口。从实践效果来看，恰恰是这种非反歧视立法的精神被放大了，许多用人单位的招工广告中堂而皇之地说不招女性，若问及原因，答案必然是该岗位不适合女性从事。

再比如，根据《国务院关于老弱病残干部的暂行办法》以及《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，男性职工年满60周岁退休，女性干部岗位55周岁退休，工人岗位50周岁退休。按我们的理解，立法者的本意是为了照顾女性，但若如此规定，实际上就是就业歧视。退休实际上应该成为劳动者的权利而不应该是义务，特别是现行社会保险制度推行的情况下。如果将女性劳动者55或50岁退休规定为55岁或50岁养老，就比较合适，如此规定就成为对妇女的照顾性的规定而非歧视，妇女可以放弃这一权利。

（五）建立配套的执法体系

为消除就业歧视，我国应当建立私益诉讼、公益诉讼和行政执法三位一体的执法体系。

就业歧视法律关系中，首先受损的是私人利益，即劳动者的平等就业权或平等人格受到侵犯。因此，任何利益受损的劳动者都可以向国家司法机关寻求救济。因此，私益诉讼是消除就业歧视法律制度的程序保护的当然内容。鉴于消除就业歧视法律关系中双方当事人力量强弱差别明显，特别是就业歧视往往不是针对个人，而是针对某一类人、某一群体甚至某一阶层，这样，就业歧视已经脱离了私法关系而进入到国家和社会的视角。而且，消除就业歧视的实质就是保障劳动者的平等就业权或者进一步说是劳动权抑或生存权的保护，故此，就业歧视不单单涉及私人人格受损问题，它还涉及公民的基本权利保护问题。这样，公益诉讼制度也就有了用武之地，而行政执法程序保护也有了理论基础，并成为消除就业歧视的重要法律手段。上述三种程序保护应当相互配合，互为补充，确保消除就业歧视的法规政策得以贯彻施行。

在我国，私益诉讼和行政执法资源并不稀缺，只要在专门法律中明确规定消除就业歧视的私益诉讼途径和行政执法的权责就可以基本实现目的。但是，公益诉讼制度的构建在我国仍有许多问题值得探讨。

从公益诉讼的产生来看，有多种理论根据，其中之一就是为了弥补私益诉讼中双方当事人力量的不平衡。“在现代社会，市民日渐被保护在集团性侵害之下，而且，一个一个的市民对于这些侵害没有足够的金钱或地位向司法机关提出诉讼，所以对私人诉讼监督作用的期待，在很多地方不能说是不正当的。”公益诉讼有多种形式，如集团诉讼、团体诉讼等；而在消除就业歧视中所要建立的是类似于团体诉讼的公益诉讼制度。团体诉讼在德国较为普遍，性质上属于诉讼信托，所谓诉讼信托是由法律授予某一公益团体的诉讼实施权，由该公益团体为权利受侵害的当事人起诉，而组成该公益团体的诉权被强制让与该团体的制度。在消除就业歧视方面，美国就有类似的制度。在美国，就有一个名为平等就业机会委员会（EEOC）的组织，专门负责就业歧视方面的公益诉讼。该机构是由1964年《民权法案》提出设立的，以负责执行法案所指定的禁止就业歧视的法律。平等就业机会委员会通过与违法雇主协商谈判，直至最终付诸诉讼为受害的受雇者提供救济补偿，在消除就业歧视、促进公平就业方面发挥着极其重要的作用。修订之前的1964年《民权法案》只规定了受害人对雇主的诉讼请求权；平等就业机会委员会有权处理雇佣歧视的案件，可能的话也可与雇主达成调解协议，但其无权在法院直接起诉违法雇主。1972年国会修正了《民权法案》第七章，赋予平等就业机会委员会独立起诉的权力。其规定在向法院起诉之前，必须先由受害人或其代表人或平等就业机会委员会的成员向平等就业机会委员会登记备案。如果平等就业机会委员会认为雇佣歧视事实成立，其必须努力调解案件，调解失败则可以自己的名义向法院提起公诉。受雇者也可介入到案件的解决中来，但是一旦平等就业机会委员会已决定以自己的名义提起公益诉讼，此时受雇者就无权以自己的名义起诉雇主。如果平等就业机会委员会在法定时间内没有起诉违法雇主或者决定不起诉并将此事实告知受雇者，此时受雇者有权根据第七章提起私人诉讼，平等就业机会委员会也有权在任何时候介入该诉讼。但不论诉讼是由平等就业机会委员会提起还是受雇者提起，对受害人的救济措施都应当包括禁止令、欠薪补偿、恢复职位及其他衡平救济措施。1991年国会将对原告包括平等就业机会委员会及个人的救济措施范围扩大至有限补偿和惩罚性补偿。

但是，就个人的诉权是否应强制让与团体，我们并不持肯定意见。在这一问题上，美国有一个真实的案例。该案原告贝克应聘的餐饮公司的招聘合同中有一条规定，求职人员与华夫公司及其下属任何分公司或特约经销商之间产生的争议或相关权利主张，以及工作期限、条件、福利，包括此种争议及权利主张是否可以仲裁等都将通过仲裁解决。贝克签订了该合同，合同中尚未说明贝克的具体工作岗位，贝克此后并未去该公司上班，而是在其分公司工作，但未与该公司签订劳动合同。贝克患有中风症，某日上班时中风病发，因此被公司解雇。贝克因此向平等就业机会委员会提出申诉，称被告的解雇行为违反了《美国残障人士法》。平等就业机会委员会在确认公司有非法就业歧视行为后，经与雇主协商未能解决而诉至法院。该案争议的焦点在于仲裁协议是否有效，最后法院肯定了仲裁协议的有效性，同时平等就业机会委员会要求华夫餐饮公司采取其他对贝克的具体救济措施，如支付欠薪、恢复职位、损害赔偿及惩罚性赔偿等诉请也最终得到了法院的支持。从本案可以看出，在美国，如果劳动者遭遇到了歧视，有两种救济途径的选择，一为私益诉讼，二为公益诉讼，二者并不绝对相互排斥。我们认为这种处理方式更符合消除就业歧视之平等就业权的性质。平等就业权是一种积极权利，国家在保障积极权利实现时进行干预的前提是个人无法通过自己的力量保护个人利益。而且，权利首先应当理解为一种选择，个人有权放弃对于国家的请求权而选择提起个人诉讼。

总的来说，公益诉讼机制使诉讼专业性更强，劳动者胜诉的可能也就更高。因此，在我国引进公益诉讼机制是消除就业歧视、提供更有效救济的可行途径。