第四节 保险合同的成立与生效

▶一、保险合同的形式

合同的形式是合同内容的外在表现形式，是合同双方当事人意思表示一致的表现形式。在不同的历史时期，人们对合同的形式表现出不同的态度。在人类社会的早期，合同的形式要件超过了实质要件，只要合同的形式要件符合规定，合同就有效。重形式轻意思，是古代合同法的一般原则。法律对合同形式采取“要式主义”，表明人们对交易安全的重视超过了交易的效率。随着社会经济的发展，人们要求废除合同形式的“要式主义”，要求注重当事人之间的意思表示，采取“不要式主义”。可见，合同形式经历了从注重形式到注重意思的发展过程，这是在保证交易安全的前提下，适应不断发展的社会经济越来越注重交易效率的结果。现代合同立法在兼顾交易安全与效率的基础上，对合同形式采取了以不要式主义为原则、以要式主义为例外的立法模式。我国《保险法》对合同形式的要求，也符合《合同法》对合同形式要求的规定。

从我国《合同法》对一般合同的形式要求以及《保险法》对保险合同的规定来看，保险合同既可采取口头形式，也可采取书面形式。但是，从保险实务方面来看，保险合同通常采取书面形式，以免一旦发生纠纷缺乏证明当事人之间权利义务关系的书面凭证。保险合同的书面形式主要有投保单、暂保单、保险单和保险凭证等几种形式。

（1）投保单（application）。投保单又称为投保书，是指投保人为订立保险合同而向保险人发出的书面要约。投保人在投保时均要填写投保单，而且投保单一经保险人接受，即成为保险合同的一部分。投保单记载了保险合同的基本条款，如投保人与被保险人的姓名和住所、保险标的、保险价值、保险金额、保险费率、保险期限等。在保险实务中，投保单由保险人事先印制，具有统一的格式。投保人按照要求逐一填写，以便保险人决定是否承保，或者选择相应的保险条款和保险费率。投保单一经保险人同意，签发暂保单或者保险单，即为承诺，保险合同即告成立。

（2）暂保单（binder, binding slip）。暂保单又称为临时保险单，是指保险人在签发正式保险单之前向投保人所签发的临时性保险证明文件。在保险合同中，暂保单又称为暂保条，有效期较短，有效期一般在30天以内。保险单签发之后，暂保单自动失效。暂保单的效力与正式保险单的效力相同，是保险人签发正式保险单之前所承担责任范围的证明文件。暂保单的内容较为简单，一般记载被保险人姓名、保险标的、保险金额、保险费率、保险责任范围等。暂保单既不是保险合同的最终凭证，也不是保险合同订立的必经程序，而仅仅是签发正式保险单之前的权宜之计。暂保单通常出现在以下四种情形中：第一，保险代理人获得保险业务而保险人未正式签发保险单之前，向投保人所签发的保险凭证，证明保险合同关系的存在。第二，保险公司的分支机构在接受需要总公司批准的保险业务后，在未获得批准之前所签发的书面凭证，证明保险合同关系的存在。第三，投保人与保险人就保险合同的主要条款达成协议，但一些具体条款仍需进一步的协商，保险人所签发的书面凭证。第四，在办理出口贸易结汇时，签发保险单之前，保险人所出具的保险证明文件作为结汇的文件之一，可以证明出口货物已经办理保险。

（3）保险单（policy）。保险单，简称保单，是保险人向投保人签发的正式保险书面凭证，证明投保人与保险人之间所订立的保险合同以及双方当事人的权利和义务。保险单的内容主要是保险合同的基本条款。在保险实务中，保险单等同于保险合同，但实际上，两者是有区别的，保险单并不是保险合同的全部，而是经过口头或者书面协商所订立的保险合同的正式凭证而已，并不构成保险合同成立的条件。根据《保险法》的规定，只要投保人与保险人就保险事宜达成一致意见，保险合同即告成立，即使保险事故发生在保险单交付之前，保险人仍然应当承担合同所规定的保险责任，除非双方当事人约定保险单的交付是保险合同的生效条件。根据我国《保险法》的规定，保单的交付是保险人的法定义务。

（4）保险凭证（insurance certificate）。保险凭证，又称为小保单，是保险人向投保人签发的证明保险合同已经成立的书面文件。保险凭证是一种简化了的保险单，内容较为简单，但效力与保险单相同。保险凭证不记载具体的保险条款，仅记载保险人与投保人约定的主要内容，未记载的内容以同一险种的保险单所记载的内容为准，保险凭证所记载的内容与相应保险单的内容不一致时，应以保险凭证所记载的内容为准。保险人向投保人签发保险凭证的，就不再签发保险单。保险人签发保险凭证，通常主要在以下三种情形：一是货物运输保险。在采取预约保险方式的情况下，保险人可以向货物运输保险的投保人签发保险凭证。二是汽车保险。在多辆汽车仅签发一张保险单的情况下，每辆汽车需要签发单独的保险凭证，可以随车同行。三是团体财产保险。在团体财产保险中，有时需要给每个被保险人签发单独的保险凭证。

▶二、保险合同的成立

根据我国《合同法》的规定，合同的订立采取要约和承诺的方式。保险合同是合同的一种，根据《合同法》的规定，双方当事人意思表示合致（mutual agreement），无论是明示的还是默示的，合同即告成立。保险合同虽然是一种格式合同，但从法律结构上仍然是通过要约和承诺方式订立的。保险合同的订立，只要双方当事人的意思表示一致即可，口头和书面保险合同均为有效的保险合同。保险合同的订立如同其他合同一样，经过要约与承诺两个阶段。根据我国《保险法》第13条的规定，是一个要约与承诺的过程，投保人向保险人发出要约，保险人接受投保人的要约，表明双方当事人意思表示一致（consensus ad idem），保险合同成立。在保险实务中，保险人或者代理人向潜在的投保人提供的空白投保单的行为属于要约邀请；投保人填写投保单后交给保险人或者保险代理人属于要约；保险人审核投保人的投保单之后向投保人签发保险单则属于承诺。承诺生效，则保险合同成立。

（一）要约——投保

要约（offer），是指希望和他人订立合同的意思表示，这种意思表示的内容必须具体确定，而且还表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。根据《合同法》的规定，一个有效的要约，必须具备如下三个要件：一是要约必须是要约人向特定人所作出订立合同的意思表示；二是要约的内容应具体确定；三是要约必须表明一经受要约人的承诺，要约人即受该意思表示约束。

发出要约的一方当事人为要约人，而接受要约的一方当事人为受要约人。关于要约的效力，各国规定不一，有大陆法系的到达生效原则和英美法系的投邮生效原则两种不同的立法例。我国采纳了到达生效原则，根据《合同法》规定，要约到达受要约人时生效，而且要约可以撤回或者撤销。在保险合同订立过程中，要约称为投保，是投保人向保险人发出的要求保险的意思表示。投保人的要约是订立保险合同的必经程序，投保人一般以投保单的形式向保险人发出要求保险的要约，投保单是投保人向保险人全面表达投保意思的书面说明，内容包括保险标的（subject-matter of insurance）、危险种类（kinds of the risk）、保险金额（insured amount）、保险期间（duration of the risk）、保险费（premium）、投保人和被保险人的姓名与住址等。投保单通常事先由保险人印制，投保人只需在投保单上按保险人的要求如实填写即可。投保人既可向保险人或者保险代理人投保，又可委托保险经纪人向保险人投保。

在通常情况下，投保人就是要约人，保险人是受要约人。但是，保险人也可以是要约人，而投保人也可以是受要约人。例如，保险公司在煤气缴费单上所印制的保险条款即为保险人的要约，作为投保人的煤气用户只要向银行或者其他缴费机构缴纳保险条款所规定的保险费，即为接受保险人的要约，双方的保险合同成立。又如在机场所设置的柜台销售航空旅客意外伤害保险，保险人将保险的主要条款印制成投保单，投保人只需缴纳保险费，即完成保险合同的订立。在这种情况下，保险人的行为同样构成了要约，而投保人的行为却构成了承诺。

（二）承诺——承保

承诺（acceptance），是指受要约人接受要约人要约的意思表示，即受要约人同意接受要约规定的条件而与要约人订立合同的意思表示。受要约人一旦作出接受要约的意思表示并送达要约人，受要约人与要约人之间的合同即宣告成立。在合同的订立过程中，受要约人对要约的承诺是合同成立的关键。根据我国《合同法》的规定，一个有效的承诺应符合以下四个条件：一是承诺的主体应当是受领要约的人；二是承诺通常以通知或者要约规定的其他方式发出；三是承诺应包含明确同意要约人要约的意思表示；四是受要约人应在合理的期限内对要约作出承诺。

在保险合同中，承诺称为承保，是保险人同意投保人发出要求保险的意思表示，即保险人接受投保人的投保。保险人同意承保的意思表示既可由保险人自己直接向投保人作出，又可由保险代理人向投保人作出。

根据我国《合同法》的规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺生效，保险合同宣告成立。承诺可以撤回，但不能撤销。撤回承诺的通知，应当在承诺通知到达要约人之前到达，或者与承诺通知同时到达要约人。如果保险人对投保人发出的投保单完全接受，则表明保险人同意投保人的要约，构成对投保人投保单的承诺，保险合同成立。如果保险人对投保人的投保单提出修改意见，保险人的意思表示不是承诺，而是构成了一个新的要约——反要约，这个要约只有经投保人同意，合同才告成立。在保险实务中，保险人接到投保人的投保单之后，对投保单进行审核，分别作出全部接受、部分接受和拒绝接受的意思表示。保险人完全接受投保单时，保险人同意承保的意思表示构成了对投保的承诺，保险合同成立；保险人部分接受投保单时，保险人的意思表示构成了一个新的要约，保险合同没有成立；保险人拒绝接受投保单，即为要约的拒绝，保险合同不成立。

保险人接受投保人的投保申请，向投保人发出同意承保的意思表示，意味着保险合同成立。保险合同的成立仅宣告保险合同订立过程的完成，解决了保险合同是否存在的问题。保险合同成立的唯一要件，是投保人和保险人对保险合同订立的意思表示一致。保险合同成立属于事实判断问题，而保险合同的生效属于法律判断问题，即包括《合同法》和《保险法》在内的法律对已经成立的合同作出的肯定性评价。已经成立的保险合同，如果不符合保险合同的生效要件，不能产生法律上的约束力。符合保险合同生效要件的已经成立的保险合同，从成立时起具有法律约束力。换言之，保险合同成立即告生效。保险合同的成立是生效的前提，只有在保险合同成立之后，才涉及生效问题。

▶三、保险合同的生效

保险合同的生效，是指已经成立的保险合同，在当事人之间产生一定的法律约束力。保险合同的成立是指保险合同订立过程的完成，即投保人与保险人对保险合同的基本内容达成一致意见，要约承诺阶段结束，保险合同的成立是当事人合意的结果。换言之，保险合同的成立仅解决了保险合同是否存在的问题。已经成立的保险合同是否有效，则是保险合同生效制度应当解决的问题，体现了法律对已经成立的保险合同的态度和评价。如果法律对保险合同的评价是肯定的，则保险合同生效；如果是否定的，则保险合同无效。

保险合同的生效是一个非常重要的问题，标志着合同当事人开始受到合同的约束，不仅是保险人开始承担保险责任的起算点，而且是投保人告知义务的终止点。因此，保险合同生效的时间具有重要的法律意义。

（一）保险合同生效的条件

根据我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。我国《保险法》沿袭了《合同法》的规定，依法成立的保险合同自成立时生效。根据我国《合同法》和《保险法》的规定，保险合同应在合同成立时生效，即保险人同意承保时，保险合同生效。由于保险合同的特殊性，投保人交付保险费之后，保险人是否履行赔付保险金的义务，完全取决于保险事故的发生。在某些情形下，在保险合同成立之后，投保人仍然可以要求解除保险合同。但是，保险人却不享有解除合同的权利，合同生效之后对投保人和保险人产生了法律约束力，投保人和保险人承担相应的义务。

保险合同生效要件，是指已经成立的保险合同产生法律上的约束力应具备的条件。保险合同只有具备了法律所规定的相应的条件，才能发生法律效力，对合同双方当事人产生法律上的约束力。保险合同生效，应符合以下四个构成要件：

（1）合同主体必须具备相应的资格。保险合同的双方当事人必须具有订立保险合同的资格，即保险人和投保人必须具备相应的资格。就保险人而言，必须是依法核准从事保险业务，财产保险公司不得从事人寿保险业务，而人寿保险公司不得从事财产保险业务。人寿保险公司与投保人之间订立的财产保险合同，因保险人的主体资格问题而使保险合同无效。财产保险公司经保险监管机构批准可以经营健康保险和意外伤害保险，因而财产保险公司与投保人之间签订的健康保险合同和意外伤害保险合同有效。就投保人而言，既可以是自然人，也可以是法人，自然人订立保险合同必须具有完全行为能力。

（2）订立保险合同是当事人真实的意思表示。投保人与保险人意思表示一致，保险合同成立，但只有当事人的意思表示是真实的，合同才能有效。当事人真实的意思表示是指投保人与保险人的意思表示与他们真实的内在意思完全一致，而且他们的意思完全是基于自己的正确认识自愿形成的，并没有受到外界的不法干预或者不正当的影响。如果当事人的意思表示不真实，当事人所表达的并不是当事人真实的效果意思，那就不能使其真实的效果意思发生效力。一旦证明投保人或者保险人的意思表示不真实，则保险合同无效。

（3）保险合同内容必须合法。保险合同的内容不得违反法律、法规的强制性或者禁止性的规定，不得侵害社会公共利益和国家利益。保险合同的标的必须是法律所允许的财产、财产利益或者人身利益，而且当事人的约定不得违反保险的基本原理，如双方当事人约定，投保人免交保险费，则属于内容违法。只有合同的内容合法，才能达到当事人预期的目的。

（4）投保人对保险标的必须具有保险利益。保险利益是投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。投保人对保险标的具有保险利益，是我国《保险法》对保险合同生效的基本要求。这是保险合同区别于赌博合同的关键。

以上四个条件是保险合同生效的一般要件。根据我国《保险法》的规定，以死亡为给付保险金条件的人身保险合同应获得被保险人书面同意。否则，保险合同无效。

（二）保险合同生效的时间

保险合同生效的时间，是指保险合同开始产生法律效力的时间。一般而言，保险合同成立的时间，也就是保险合同生效的时间。根据法律的规定，承诺生效时合同成立，而承诺到达要约人时生效。从投保人收到保险人的保险单或者其他保险凭证之日起，保险合同生效。保险合同可以附生效条件。附生效条件的保险合同，在保险合同成立之后，双方当事人之间的债权、债务关系已经确定，但不发生效力而是处于停止状态，一直到延缓条件成就之际保险合同才发生效力。大多数保险合同属于附生效条件的合同，投保人与保险人在保险合同中约定以交付保险费或者其他条件为合同发生法律效力的条件。例如，保险人与投保人在保险合同中约定，以投保人交付保险费作为保险合同生效的条件，投保人交付保险费的时间就是合同生效的时间。在投保人没有交付保险费之前，保险合同生效的条件没有成就，保险合同没有产生约束双方当事人的法律效力。如果在投保人交付保险费之前发生保险事故的，保险人不承担损害赔偿责任，损失由投保人自己承担。

在保险实务中，通常以保险费的交付为保险合同的生效条件。但是，保险费的交付是否为保险合同生效的条件，涉及保险合同是实践性合同还是诺成性合同的问题。根据我国《保险法》的规定，保险合同是诺成性合同，而不是实践性合同。保险费的交付不是合同生效的法定条件，而是保险合同当事人约定的合同的生效条件。保险合同生效之后，投保人承担交付保险费的义务。保险合同生效在先，保险费交付在后。因此，投保人是否交付保险费，并不影响保险合同的生效。

关于保险人是否有权强制要求投保人交付保险费，因保险标的的不同而不同。我国《保险法》明文禁止以诉讼方式要求投保人交付人身保险合同的保险费，而对财产保险却没有规定。财产保险合同生效之后，如果投保人拒绝交付保险费的，保险人可以通过诉讼方式要求投保人履行合同所规定的交付义务。

我国《保险法》仅规定人身保险合同的保险费不能通过诉讼方式要求投保人交付，但并未禁止财产保险合同的保险人使用诉讼方式要求投保人交付保险费。财产保险合同关系是一种债权债务关系，可以适用债权债务的一般规定。作为一种债权债务关系，一方当事人可以通过诉讼方式，强制另一方当事人履行义务。

▶四、追溯保险问题

保险合同的生效是保险合同的核心问题，涉及保险合同当事人之间基本的权利义务关系。在保险实务中，保险合同的生效问题引发的纠纷通常是保险合同生效的时间。虽然我国《保险法》明确规定了保险合同生效的时间——“保险人同意承保”，但“保险人同意承保”在法律上无法界定，时间上可能是3天，也可能是5天，甚至十天半个月。保险合同的生效取决于保险人的单方意思，具有很大的不确定性和任意性，对投保人和被保险人极为不利。在投保人投保之后、保险单签发之前，被保险人的利益缺乏保障。一旦在此期间发生保险合同规定的保险事故，保险人则以保险合同未生效为由拒绝承担保险责任。在保险实务中，这类保险合同纠纷非常多。我国《保险法》的修订并未解决在保险合同生效问题上对投保人和被保险人的保护问题，从而投保人和被保险人最基本的保险利益缺乏法律保障，对司法审判实践缺乏法律规范的指引，导致大量的相关案件以调解结案，以避免法律适用上的困境。

在投保人投保之后，保险人接受投保人的投保申请签发保险单之前，保险人需要有一些时间对投保人的投保申请进行审核，通过审核的，签发保险单；未通过审核的，则拒绝投保人的投保申请。根据英国保险惯例，保险人在签发正式保险单之前，保险人应向投保人签发临时保险单（Temporary Cover），为投保人在正式保险单签发之前提供保险保障。美国保险惯例确立了投保人交付保险费后、保险单签发前，保险人对被保险人意外事故承担保险责任。日本的多数判例认为，投保人交付了首期保险费之后，发生保险范围内的事故，不论保险人是否承保，保险人的保险责任均应追溯到投保人交付保险费之时。德国和韩国的保险法明文规定了追溯保险问题，在立法中规定追溯保险的，属于法定追溯保险。

在我国保险实务中，保险人为吸引投保人参加保险，将追溯保险列为保险合同条款，从而追溯保险以约定追溯保险的形式出现在我国的保险实务中。追溯保险，是指保险责任可以追溯到保险合同成立前的某一个时间的保险。追溯保险仅适用于人身保险，在保险人签发保险单之前发生保险事故，而被保险人符合保险合同约定承保条件的，保险人应承担保险责任。追溯保险有法定追溯保险和约定追溯保险之分，前者是保险人基于法律规定承担保险合同生效前发生保险事故的保险责任；后者则是保险人基于约定承担保险合同生效前发生保险事故的保险责任。

无论是英美法系的临时保险单还是大陆法系的追溯保险，均为保险单签发之前的被保险人提供保障。被保险人在保险人签发正式保险单之前发生保险事故的，如果被保险人符合投保险种规定的条件，即使保险单未签发，保险人仍然承担保险责任。换言之，投保人投保之后，被保险人符合保险条件的，一旦发生保险事故，即使保险合同未生效，保险人也应承担保险责任。这种规则的确立可以有效地防止保险人故意拖延保单签发的时间，从而使《保险法》对投保人、被保险人和受益人利益的保护落到实处。因此，我国《保险法》应借鉴外国的保险制度，确立相应的保护规则。