法庭质证的艺术（之一）——实物证据的质证
在法庭审理过程中，律师辩护的主要工作就是参加举证、质证和辩论。其中，举证是指律师协助被告人提出本方证据并展示这些证据事实的活动，质证则是对控方证据进行辩驳的活动，而辩论则是就证据采纳、事实认定以及法律适用问题发表总结性陈述的活动。与举证相比，质证是一种更具有挑战性和抗辩性的辩护活动。通过质证，律师要在公诉方举证之后，及时对该证据提出异议，对其证明力或证据能力提出质疑，目的在于说服法官对那些不可信、不相关或者不合法的控方证据，当庭作出不予采纳的决定。而与辩论相比，质证则发生在法庭调查阶段，并不需要律师长篇大论地加以阐述和论证，也不需要对全案证据和事实作出综合性的评论，而只需要对正在接受调查的控方证据提出反驳性意见即可。
考虑到案件一旦进入法庭辩论阶段，有关案件事实的调查已经结束，律师所发表的辩护意见带有总结性，对于法官的说服作用已经十分有限，因此，有效的质证才是律师推翻或者削弱控方指控事实的关键环节。在一定程度上，律师辩护的艺术主要就是质证的艺术。
随着我国刑事司法改革的逐步推进，刑事证据规则得到完善，律师的质证水平也得到相应的提高。法庭质证，受到了律师界的高度重视，也凝练了一系列律师辩护的经验和智慧。根据质证对象的不同，法庭质证大体可分为实物证据的质证和言词证据的质证。由于所确立的证据规则各不相同，这两种证据的质证要遵循各不相同的规律。这里先就实物证据的质证进行简要的分析。
通常所说的实物证据，又被法律实务界称为“客观证据”，主要是指物证、书证、视听资料和电子数据。在刑事辩护过程中，如何针对公诉机关提交的实物证据，选择一个适当的角度，提出有理有据有力的质证意见，进而削弱乃至推翻公诉方的证据体系，这是检验一个律师辩护水平的重要尺度。
按照通常的证据法理论，对实物证据的质证，通常可以从真实性、相关性和合法性的角度，来质疑控方证据的证明力或者证据能力。但是，面对一个个具体的实物证据，律师假如动辄从这三个方面进行质证，往往会流于平庸，难以动摇公诉方实物证据的“稳定地位”，更无法说服法官对该项实物证据产生合理的疑问。与此同时，按照传统的辩护方式，对于实物证据的质证，律师更加重视与相关鉴定意见一起加以质证。鉴于物证、书证、视听资料、电子数据都属于一种稳定性较强的客观证据，未经专家的科学鉴别和判断，任何普通人都难以对其真实性、相关性乃至合法性作出准确无误的判断，因此，律师往往较为注重专家对该类证据的鉴定意见。但是，根据我国的司法鉴定体制，司法鉴定几乎完全被控制在侦查机关手中，鉴定意见几乎都属于控方证据，辩护律师假如要借助于鉴定意见来对实物证据加以审查判断，往往无法得出较为客观中立的结论。再加上辩护律师一般都不是相关领域的专家，对于鉴定所涉及的科学技术知识，也难以作出专业性的判断，因此，除非找到权威得力的专家辅助人，否则律师要通过审查鉴定意见来对实物证据加以质证，通常都难以取得较为理想的效果。
近年来，随着刑事证据立法的快速变化，一系列新的证据规则相继在法律上得到确立。尤其是随着实物证据鉴真制度的确立，越来越多的辩护律师开始从实物证据的来源、收集、提取、保管、出示等证据保管链条的角度，对某一实物证据的真实性和同一性提出质疑，以论证其不具有证明力，无法被转化为定案的根据。由于这种辩护视角独特，直接援引刑事诉讼法和最高人民法院的司法解释，甚至援引最高人民法院发布的相关指导性案例，因此，对法官具有极大的影响力。在有些案件的审判过程中，这种从“证据保管链条不完整”“鉴真程序存在缺陷”等角度所提出的质证意见，还得到了法院的直接采纳，并为有利裁判结局的最终形成奠定了基础。而在有些重大疑难案件中，律师从鉴真角度提出的质证意见，尽管最终没有为法院所采纳，但是，这种质证却动摇了公诉机关的证据体系，对法官的内心确信产生了微妙的影响，最终法院在量刑上作出了较为宽大的处理。
2016年，北京市海淀区人民法院对检察机关指控的深圳快播科技有限公司（以下简称“快播公司”）涉嫌传播淫秽物品牟利的案件，进行了两次公开开庭审理。在庭审过程中，被告人及其辩护律师除了提出本案认定被告人犯罪存在事实不清、证据不足的问题以外，着重对公诉机关出示的实物证据——4台服务器以及2万多个视频的鉴真问题提出了质证意见，目的在于证明公诉机关所提交的这些电子数据真实性、统一性无法得到证明，存在着被伪造、变造、偷换、污染的可能性，因此法院不应将其作为认定被告人有罪的证据。以下就是从海淀区人民法院判决书中摘录的相关事实信息。
（6）检材真实性存疑。第三次淫秽物品鉴定期间，公安机关委托信诺鉴定所出具一份鉴定意见书，证明上述4台服务器从2013年11月18日至2015年12月2日的扣押期间没有任何qdata格式（快播专用格式）的视频文件拷入服务器。但信诺鉴定所的送检材料显示，4台涉案服务器内置硬盘数量和容量与2014年4月11日公安机关第一次淫秽物品鉴定时的记载均发生了变化：3台服务器内置硬盘数量6块，1台内置5块，且有1台服务器内的硬盘容量为1T。服务器内硬盘数量、容量前后矛盾，第三次淫秽物品鉴定检材真实性存疑，怀疑是否为原始扣押的服务器。
（7）何明科等人系人身受到强制的情况下作出的讯问笔录，不能作为证人证言使用。
（8）行政机关在行政执法和查办案件中收集的证据材料不能作为刑事诉讼证据使用。
（9）无法确定公诉人举证的快播公司与光通公司的合作协议上公章是否真实，协议是否经过了公司同意。
这一案件尽管最终以法院作出定罪量刑的判决而告结束，但是，辩护律师针对控方出示的电子数据——4台服务器以及两万多个视频的质证，却给人留下了极为深刻的印象。就其质证手段而言，律师主要采用的是质疑该电子数据的真实性和同一性，对其证明力和证据能力作出挑战。而诸如“案件来源不明，涉案4台服务器查封、保管程序存在重大瑕疵，以及原始数据有可能受到破坏”之类的辩护意见，还直接导致控方鉴定意见的可靠性受到质疑。毕竟，在鉴定所依据的检材来源不明或者无法证明其同一性的情况下，鉴定意见本身就不应具有证据能力。很显然，辩护律师既没有运用传统的“证据三性”理论进行笼而统之的质证，也没有动辄提出对实物证据进行重新鉴定的请求，而是直接挑战实物证据的证据保管链条，质疑实物证据的来源、查封、保管、使用过程的合法性，说服法官对实物证据的真实性和同一性产生合理的怀疑。这显然是将鉴真理论运用到实战之中的典型范例。
那么，究竟如何运用鉴真理论来展开有效质证呢？
首先，要弄清楚实物证据的双重载体。
通常说来，证据是由证据载体与证据事实组合而成的材料。所谓证据载体，也就是证据所赖以存在的物质表现形式。实物证据的载体也就是通常所说的物体、痕迹、书面文件、音像资料以及存储电子信息的介质。在这些实物证据形式中，物证是较为单一的实物证据，也就是具有“单一载体”的证据形式。物证的载体通常就是能够证明案件事实的物体或者痕迹。例如，一把刀、一支笔、一把枪、一枚指纹、一滴血迹等，充其量也就是足以说明某一案件事实的载体形式。
与物证不同的是，无论是书证、视听资料还是电子数据，都是较为复杂的实物证据，也就是具有“双重载体”的证据形式。所谓“双重载体”，是指物证之外的实物证据都同时具有两种载体形式：一是“外部载体”，也就是书证、视听资料、电子数据所赖以存在的外部存储形式，如书证可以表现为文件、合同文本、信件、诊断证明等形式，视听资料可以表现为录音带、录像带、光盘、优盘等形式，电子数据则可以表现为电子服务器、硬盘、光盘、优盘、记忆棒、存储卡、存储芯片等形式。二是“内部载体”，也就是上述实物证据所记载的内容、声像、数据、信息等，如书证所记载的主要是文字内容、符号信息等，视听资料所记载的是声音、图像、画面、视频等，电子数据所记载的则是各种数据信息，包括网络平台发布的信息、网络应用服务的通信信息以及用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息，等等。
其次，掌握针对双重实物证据的双重鉴真规则。
所谓鉴真，其实就是对实物证据的真实性和同一性加以鉴别的证明方法。也就是说，从实物证据的来源、收集、保管、使用，一直到法庭上的出示，要形成完整的证据保管链条，使人相信在这一系列的证据使用过程中，该实物证据没有发生外观、尺寸、形态、数量等方面的变化，从而使其相信该证据自始至终都是同一个证据。
物证的鉴真具有较为单一的方法，通常要依靠证据保管链条的完整性加以完成。举证方一般要证明在四个环节上没有发生伪造、变造或者其他改变物证形态的情况：一是来源可靠；二是收集和提取经过较为完备；三是得到了妥善的保管；四是在使用过程中没有破坏证据的完整性和唯一性。在刑事法庭上，公诉方通常要依靠各类笔录证据来完成上述四个环节的证明，如勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、查封笔录、冻结记录、证据提取笔录等，都可以被作为证明物证同一性的证据材料。不仅如此，法庭还可以审查核实侦查机关组织的辨认笔录，或者当庭再进行一次辨认，以便证明某一物证的同一性。
但是，对于那些具有双重载体的实物证据，就不能仅仅通过上述证据保管链条完整性的证明方法加以鉴真，而应展开双重鉴真过程。所谓“双重鉴真”，是指针对书证、视听资料、电子数据的双重载体，来证明其真实性和同一性的双重鉴别方法。其中，第一部分的鉴真所针对的是“外部载体”的鉴真，也就是针对书面文件、音像资料、电子存储设备的鉴真。在“快播案”的辩护过程中，律师对于4台电子服务器和两万多个视频的质证，就采用了这种“外部鉴真”方法，也就是对其真实性和同一性提出了合理的质疑。当然，这种针对外部载体的鉴真，所采用的方法与物证较为相似，也是要通过对其证据保管链条的完整性加以说明，证据假如存在来源不明、查封收集不完备、保管不完善等问题的，就应被视为“鉴真不能”。
与物证不同的是，这些存在双重载体的实物证据还要经受第二环节的鉴真，也就是对其“内部载体”的真实性和同一性加以鉴别。例如，对于书证所记录的文字、图画、符号，对于视听资料所记载的声音、图像、画面、视频，对于电子数据所记录的数字信息等，都要鉴别其真伪，审查核实其是否经过了伪造、变造、篡改、删减。对于这种“内部鉴真”，通常所用的证据保管链条的完整性证明就无法发挥作用了，这时候就需要引入相关领域的专家，通过专业的鉴定设备和鉴定方法，来作出专业化的鉴别意见。换句话说，“内部鉴真”主要依靠的是司法鉴定方法，也就是通过专业化的鉴定来对实物证据的真实性和同一性作出判断。
再次，对于电子数据，要掌握专业化的质证技术。
电子数据是指在案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、运输的，能够证明案件事实的数据。常用的电子数据可以包括但不限于四类信息或电子文件：一是网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；二是手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；三是用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；四是文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。
我国法律和司法解释对于电子数据的收集和移送，确立了一系列可操作的证据规则：一是在收集提取过程中注重保护“电子数据的完整性”，为此需要扣押、封存电子数据的“原始存储介质”；计算电子数据的“完整性校验值”；制作并封存“电子数据备份”；冻结电子数据；对收集、提取电子数据的相关活动进行全程录像。二是优先扣押电子数据的原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态，封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。在法定例外情况下，无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。假如原始存储介质和提取电子数据都无法进行的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。三是对于数量较大，不便提取或者其他法定情形下的电子数据，可以对电子数据进行冻结，采取诸如计算电子数据的完整性校验值，锁定网络应用账号，或者防止增加、删除、修改电子数据的措施。四是对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据，可以依法进行检查或者侦查实验，检查过程中，可以对电子数据存储介质拆封过程进行录像，将存储介质通过“写保护设备”接入到检查设备进行检查；有条件的，应制作电子数据备份，对备份进行检查；无法使用“写保护设备”也无法制作备份的，应当注明原因，并对相关活动进行录像。无论是对电子数据进行检查还是展开侦查实验，都应当制作笔录，注明检查方法、过程和结果，注明侦查实验的条件、经过和结果，由参加检查和侦查实验的人员签名或者盖章。五是对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由侦查机构指定的机构出具报告。六是收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。
在刑事辩护过程中，律师对于公诉机关移送的电子数据，可以从以下几个方面进行质证：一是审查电子数据的真实性；二是审查电子数据的完整性；三是审查电子数据的合法性；四是审查被告人网络身份与现实身份的同一性；五是申请鉴定人或者专家辅助人出庭作证。
在真实性审查方面，辩护律师应当考虑以下几个问题：一是检察机关是否移送原始存储介质，在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，有无注明收集、提取过程以及原始存储介质的存放地点以及电子数据的来源等情况；二是电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；三是电子数据的收集、提取过程是否可以重现；四是电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；五是电子数据的完整性是否可以得到保证。
在电子数据的完整性审查方面，律师应当根据保护电子数据完整性的相应方法来进行质证：一是审查原始存储介质的扣押、封存状态；二是审查电子数据的收集、提取过程，并查看录像；三是比对电子数据完整性校验值；四是与备份的电子数据进行比较；五是审查冻结后的访问操作日志，等等。
对于电子数据收集、提取过程的合法性，律师可以从以下几个角度进行质证：一是收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；二是收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名或者盖章；三是是否依法由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；四是电子数据检查是否将电子数据存储介质通过“写保护设备”接入到检查设备，是否制作电子数据备份并对备份进行检查，无法制作备份且无法使用“写保护设备”的，是否附有录像。
对于嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份存有异议的，辩护律师应当通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及嫌疑人、被告人供述等进行综合审查。
辩护律师对于电子数据的鉴定意见存有异议的，可以通过两种方式进行质证：一是申请法院通知鉴定人出庭作证；二是邀请相关专家对鉴定意见出具专家意见，并申请法院通知其以“专家辅助人”的身份出庭作证，就鉴定意见发表质证意见。
最后，要熟练掌握鉴真不能所带来的法律后果，也就是排除实物证据的后果。
我国法律和司法解释针对实物证据的鉴真问题，确立了一系列的排除规则。辩护律师遇有符合排除规则适用条件的实物证据的，应当及时提出排除的申请，申请法院不再将其作为定案的根据。
对于物证、书证，律师应掌握两个方面的排除规则：一是物证、书证来源不明，侦查人员通过勘验、检查、搜查所提取、扣押的物证、书证，没有附上相关笔录或者清单的，律师应申请法院作强制性排除；二是对于物证、书证的来源、收集程序存有疑问，公诉方或者侦查人员无法给出合理解释的，律师可以申请法院不得将该物证、书证作为定案的根据。
对于视听资料，律师应掌握两个方面的排除规则：一是经审查发现视听资料无法确定真伪的，律师可以申请予以排除；二是对于制作、取得视听资料的时间、地点、方式存有疑问，公诉方或侦查人员无法作必要证明或者作出合理解释的，律师可以申请将其排除。
对于电子数据，律师可以从两个角度适用排除规则：一是针对侦查人员的非法收集、提取行为，确立可补正的排除规则，也就是对电子数据的收集、提取程序存在瑕疵，公诉方或者侦查人员不能补正或者不能作出合理解释的，可以申请法院予以排除。这主要包括以下三种法定情形：电子数据没有以封存状态予以移送的；笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人、见证人签名或者盖章的；对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的。二是针对电子数据所记载的数据信息存在不真实情况的，适用强制性排除规则。这主要是指两种情形：电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的。