二、认识层面的界分：证据是什么和证据应该是什么

长期以来，围绕证据概念的争论表面上看是在讨论同一个问题，但如果仔细分析就会发现实际上并非如此。以证据概念的“事实论”和“根据论”这两种主张为例，前者追问的核心是“证据是什么”，而后者探讨的核心是“证据应该是什么”。两种不同的核心命题分别代表了证据概念解释的认识论倾向和价值论倾向，这两种倾向在某种意义上又反映着证据概念解释论上实践理性和哲学理性的分野。

“证据是什么”是对证据本质的终极追问，而对本质的思考是一个哲学问题。哲学是一门求真的学问。哲学视野里的证据，是用来证明案件客观真实情况的根据，当然首先要求其自身必须是客观真实的，因而也自然与案件事实之间具有关联性。问题的关键是，在具体实践中，由于受制于认识能力和认识条件，对于哲学上理想的证据并不是都能识别并作出准确的判断的，也就是说，能够证明案件的事实未必能被发现、收集并被判定作为证据来使用；反之，一些假象有可能由于认识和判断的误差而被当作证明的根据使用。而且这种状况只能改善，却永远不可能完全避免。因而，站在实践理性的角度，哲学理性上的证据只能是人们追求的目标或观念模型，而不可能是证据现实。

但是，案件时时都在发生，纠纷时时都等待我们去解决。我们不可能期望在我们的认识能力和认识条件使我们足以发现真理时——就案件而言，在真实的证据以及用真实证据能够证明客观真实的案情时，我们才去解决纠纷。我们必须基于我们现有的认识能力和认识条件来处理现实的问题。换句话讲，我们必须从实践理性出发，对于解决纠纷我们需要什么样的证据作出选择。在这个抉择过程中，人类可谓绞尽脑汁，走过了漫长、曲折的道路，付出了惨重到流血的代价。从神示证据的出现，到当今众多证据规则的产生，反映了人类对于真理（真相）积极而又无奈的追求。但是，最终人类还是痛切地意识到，我们所能做到的，也是最好的选择是：放弃对“证据是什么”的哲学追问，代之以“证据应该是什么”的思考和制度设计。因之，关于证据的法律和规范产生了。法律和规范视野中的证据，不再将重心放在它是不是事实，而是更关心什么样的证据能被人们的价值观包容、接受并用来解决纠纷。到这个时候，实际上有了一个与哲学上的证据概念完全不同的法律上的证据概念，这个证据的品格已不是客观的而是法律拟制的。申言之，法律要求它有什么样的品格，它就有什么样的品格。比如，法律要求它必须以某种形式表现出来，那么不符合这种表现形式的就不是证据，即使它是客观真实的。“我们不应该片面地强调法律用语和人们日常用语的差异，而偏离人们在长期形成的语言习惯中对证据一词的一般理解，并生造出所谓‘法律证据’或‘法律事务证据’的概念。从这一意义上讲，认为证据首先是一个日常生活用语，并因此要抛开人们对证据的一般理解而在所谓的‘法律意义’上为其重新下定义的观点，实际上是证据概念问题上的第一个误区。”对这种见解笔者完全同意，并且认为这和我们所坚持的诉讼证据的法律属性并不矛盾。但要指出的是，这种对证据概念的分析是从语义学着眼的，而不是从哲学理性和实践理性的区别着眼的。单从语义学出发，日常生活中所讲的证据与诉讼活动中所讲的证据，的确没有本质的区别，区别的只是对其收集、运用规则的有无和不同。因为从认识论看，日常生活中使用证据概念的活动和诉讼中运用证据的活动，同属于人类实践活动，具有实践理性的共同要求。但我们所强调的诉讼证据的法律性或法律意义上的证据，是基于哲学理性与实践理性之间的差异而提出来的，与上述分析的旨趣完全不同，换言之，争论的根本就不是一个问题。

笔者认为，和案件客观真实和法律真实概念的分野对于诉讼证明认识的科学化一样，承认哲学意义上证据与法律上证据的区别，并自觉地完成研究视角的转换是诉讼证据概念科学化的要求和表现。实际上，如果厘清了二者之间的界限，当前围绕证据概念的纷争，也就很容易消解了。